“ Dalla lettura dell’ art . 27 comma 15 della legge 21 dicembre 7991 n. 449, come integrato con Decreto del Direttore dell’Agenzia delle Entrate 34155/2010, si desume che nel- caso in cui il pagamento avvenga a seguito di ordinanza di assegnazione emessa nel corso di procedura di  espropriazione presso terzi ed il credito sia riferito a somme per le qual deve essere operata una ritenuta alla fonte, il terzo se riveste la qualifica di sostituto d’imposta deve operare all’atto del pagamento la  ritenuta d’acconto nella misura del 20%, salvo che sia a conoscenza della riferibilità del credito a somme o valori diversi da quelli assoggettabili a ritenute alla fonte.”   ( Trib.le di Benevento  sent. N. 1030/2017 ).

Testo della sentenza

TRIBUNALE DI BENEVENTO

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Benevento, in composizione monocratica, nella persona del Giudice dott.ssa Serena Berruti, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 4915 R.G. Cont. anno 2015

VERTENTE TRA

SAVIANO ANGELINA (c.f. SVNNLN4 4B5 6C359V)

Rappresentata e difesa    dall’avv. SARNO ALFREDO giusta procura     a

margine del ricorso per   decreto ingiuntivo, depositato   in atti,  e

domiciliata in BENEVENTO  presso il suo studio -parte attrice nel giudizio di merito ex art.            616                        -c.p.c.,

opposta-

UNICREDIT S.P.A. in persona del legale rappresentante prò tempore (P.IVA 00348170101)

Rappresentata e difesa dall’avv. CLAUDIO GIORGIO SUPPA –

-parte convenuta nel giudizio dì merito ex art. 616 c.p.c.,

opponente-

Oggetto: opposizione all’esecuzione mobiliare n. 260/2015 r.g.e.. CONCLUSIONI: come formulate all’udienza del 28 ottobre 2016.

IN FATTO E IN DIRITTO

Il presente giudizio ha ad oggetto la fase di merito dell’opposizione all’esecuzione proposta da UNICREDIT s.p.a. nella procedura espropriativa mobiliare avente n. 260/2015 intentata nei suoi confronti da SAVIANO ANGELINA -conclusasi con ordinanza di sospensione della procedura esecutiva mobiliare, avente n. 260/2015, poi riformata in sede di reclamo con ordinanza depositata in data 8 gennaio 2016- introdotta nel termine fissato dal G.E. nell’ordinanza ex art. 616 c.p.c. dalla Saviano.                                           ,

Saviano Angelina ha chiesto al giudice della cognizione il rigetto dell’opposizione all’esecuzione proposta ex art. 615 comma 1 c.p.c. dalla Unìcredit s.p.a. in quanto inammissibile ed infondata in fatto ed in diritto e con conseguente accertamento del suo diritto a procedere nell’esecuzione forzata intentata nei confronti della, convenuta opponente n. 260/2015 r.g.e..

Ha dedotto ed allegato a sostegno’ delle proprie ragioni:

• che illegittimamente il terzo pignorato aveva, nel l’eseguire il pagamento a favore della Saviano della somma oggetto di assegnazione nella procedura esecutiva n. 1314/2012, provveduto ad applicare la ritenuta d’acconto del 20%, avendo la stessa avuto , conoscenza della natura del credito dell’assegnatario, estraneo a quelli assoggettabili a ritenuta d’acconto;
• che infatti, nel caso di specie 1′ art. 21, c. 15 della legge 449/97 (come modificato dall’art. 15 del DL 78/2009), aveva

disposto che, “qualora il credito sia riferito a somme per le quali, ai sensi delle predette disposizioni, deve essere operata una ritenuta alla fonte”, laddove il terzo pignorato rivesta la qualifica di sostituto d’imposta, questi all’atto del pagamento deve operare la ritenuta d’acconto nella misura del 20%” e l’art. 1 del protocollo n. 34755/2010 del Direttore dell’Agenzia delle Entrate, chiamato dalla norma di legge richiamata a dettare le modalità operative del procedimento, aveva chiarito che “il terzo erogatore non effettua la ritenuta se è a conoscenza che il credito è , riferibile a somme o valori – diversi da quelle assoggettabili a ritenute alla fonte”;

-che non si doveva ritenere vincolante, ai fini della verifica della ricorrenza del richiamato requisito della conoscenza, alla luce dei princìpi che regolano la gerarchia delle fonti normative, la circolare n.8 del 2 marzo 2011 dell’Agenzia delle Entrate, con la quale era stato precisato che la detta conoscenza era acquisibile esclusivamente mediante produzione, da parte del creditore, di propria dichiarazione sostitutiva di atto notorio corredata dal documento di riconoscimento;

– che nel caso di specie il difensore della Saviano, su richiesta della Banca opponente di chiarire la natura fiscale del credito, aveva dato comunicazione alla Unicredit s.p.a. della natura del credito attivato dalla Saviano in executlvis, riferendo circostanze oggettive note al medesimo in virtù dell’incarico conferitogli, con conseguente .illegittimità della trattenuta dei 20% effettuata, nonostante tale comunicazione, dall’istituto di credito ;

– che neppure sussisteva il pericolo, rappresentato dall’opponente, di effettuare un doppio pagamento, quale terzo pignorato e quale sostituto d’imposta, alla luce di quanto disposto dall’art. 38 del D.P.R. 602/1973, secondo il quale il terzo pignorato aveva diritto di chiedere ed ottenere il rimborso di ritenute mal versate entro il termine di decadenza.

Nel costituirsi in giudizio la parte convenuta opponente ha chiesto accogliersi l’opposizione in quanto fondata, e riconoscere che l’inesistenza del credito vantato dalla Saviano nei propri confronti nella procedura esecutiva n. 260/2015.

Ha dedotto ed allegato a sostegno delle proprie ragioni:

– la legittima applicazione, nel pagare la somma di cui all’ordinanza di assegnazione emessa nella procedura esecutiva n. 1314/2012, della ritenuta a tìtolo di acconto del 20% così come imposto dalla legge, tenuto conto che, in caso di pignoramento presso terzi, in base all’art. 1 comma 2, del decreto legge del 1 luglio del 2009 n. 78, il soggetto erogatore in qualità di sostituto di imposta doveva effettuare la ritenuta pari al 20%, e che, secondo la circolare dell’Agenzia delle Entrate 8/E del 2 marzo 2011, gli erogatori dovevano sempre operare una ritenuta del 20% a titolo dì acconto dell’Irpef dovuta dal creditore pignoratizio, salvo che il creditore, con dichiarazione resa personalmente chiarisse la estraneità del credito alla detta ritenuta, anche per il principio della vicinanza della prova;

-che infatti nel caso di specie tale dichiarazione non era stata resa dalla Saviano;

-che non risultava efficace, a tal fine, la dichiarazione resa dal difensore della medesima, esulando il potere dovere di rendere la detta dichiarazione i poteri conferitigli nella procura alle liti;. – che infatti la circolare richiamata non si riferiva ad Una conoscenza attraverso qualsiasi modalità bensì ad una conoscenza attraverso una dichiarazione proveniente direttamente dalla parte, analogamente a quanto previsto, dall’art. 152 disp. att. c.p.c. in materia di giudizi per l’ottenimento di prestazioni previdenziali ed assistenziali;    .

• che solo il sostituito e non il sostituto era legittimato a chiedere la restituzione              di quanto eventualmente versato   in eccedenza all’erario.

I motivi di opposizione proposti      dalla Unicredit   s.p.a.

non risultano fondati.

Infatti, confermando l’orientamento già manifestato da questo Tribunale in sede collegiale con l’ordinanza depositata l’8 gennaio 2016 nel procedimento per reclamo avente n. 3604/2015, questo Giudice ritiene che dalla lettura dell’art. 21 comma 15 della legge 27 dicembre 1997 n. 449, come integrato con Decreto del Direttore dell’Agenzia delle Entrate 34755/2010, si desume che nel caso in cui il pagamento avvenga a seguito di ordinanza di assegnazione emessa nel corso di procedura espropriativa presso terz^ ed il credito sia riferito a somme per le quali deve essere °^PSrata ^ ^ritenuta alla fonte, il terzo, se riveste la sostituto d’imposta deve operare all’atto del pagamento la ritenuta d’acconto nella misura del 20%, salvo che sia a conoscenza della riferibilità del credito a somme o valori diversi da quelli assoggettabili a ritenute alla fonte.

Le norme citate non richiedono necessariamente, per escludere la ritenuta d’acconto, l’obbligo del creditore procedente di rendere una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà – che pure sembra imposta dalla Circolare n. 8/2011- dell’Agenzia delle Entrate- tenuto conto della non vincolatività della stessa (sul punto cfr. ex multis Cass. Sez. 5, Sentenza n. 6699 del 21/03/2014, che chiarisce che “la circolare dell’Agenzia delle Entrate interpretativa di una norma tributaria, anche ove contenga una direttiva agli uffici gerarchicamente subordinati, esprime esclusivamente un parere, non vincolante per il contribuente (oltre che per gli uffici), per il giudice e per la stessa autorità che l’ha emanata”), a differenza di quanto espressamente revisto dal legislatore dall’art. 152 disp. . att. c.p.c., conseguentemente non comparabile al caso di specie.

La detta dichiarazione sostitutiva costituisce solo uno degli strumenti mediante i quali il terzo sostituto di imposta può raggiungere la detta conoscenza.

Bisogna a questo punto applicare        al          caso di  specie i principi appena richiamati. Per farlo occorre innanzi tutto rilevare che nel caso di specie è pacifica tra le parti la natura del credito attivato dalla Saviano in via esecutiva, non assogettabile a ritenuta d’acconto (desumibile, peraltro, anche dalla lettura del titolo esecutivo, prodotto nel fascicolo dell’esecuzione) . Ebbene, proprio in assenza di una specifica previsione normativa che imponga la dichiarazione sostitutiva di notorietà, si ritiene che la conoscenza rilevante per evitare l’effettuazione della ritenuta  d’acconto da parte dell’istituto di credito,nella qualità di sostituto d’imposta, sìa integrata dalla comunicazione fatta all’istituto di credito da parte del difensore della creditrice, nella fase immediatamente successiva alla emissione dell’ordinanza di assegnazione nella procedura esecutiva espressamente richiamata dallo stesso istituto di credito nel verbale di causa del 2 luglio 2015 della procedura espropriativa mobiliare avente n. 260/2015, tenuto conto del principio di leale collaborazione tra le parti, essendo emerso dalla documentazione prodotta da entrambe le parti che il terzo pignorato si rivolse, all’indomani dell’ordinanza di assegnazione, direttamente al difensore della Saviano, chiedendogli genericamente di precisare la natura del credito attivato in. via esecutiva, salvo poi a ritenere insufficiente la sola dichiarazione resa dal suo difensore (cfr. mali intercorse tra le parti, prodotte da entrambe).

Occorre inoltre sottolineare che la conoscenza     della natura del credito attivato in via esecutiva poteva essere     desunta dal terzo pignorato da una semplice lettura del titolo esecutivo attivato nella procedura esecutiva n. 1314/2012 (e prodotto nel presente fascicolo), alla luce del contenuto precettivo dell’atto di ” pignoramento presso terzi, in particolare ex art. 543 comma 2 n. c.p.c., allo stesso istituto di credito notificato.

Nessun rilievo può assumere, ai fini della    definizione della presente controversia, la circostanza, peraltro non provata,dell’avvenuto pagamento della somma oggetto di ritenuta all’ente impositore da parte dell’istituto di credito reclamato, tenuto conto che anche il sostituto, nel caso di indebito pagamento, può richiedere il rimborso all’amministrazione finanziaria ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38, impugnando poi dinanzi al giudice tributario l’eventuale rifiuto.

Alla luce delle motivazioni esposte l’opposizione proposta da Unicredit s.p.a. nei confronti di Saviano Angelina nella procedura espropriativa n. 260/2015 non può essere accolta.

La Unicredit s.p.a., soccombente, deve essere condannata a rifondere a Saviano Angelina le spese di lite, liquidate nel dispositivo. Deve essere disposto il pagamento delle spese di lite direttamente a favore del difensore della Saviano, che ha dichiarato di aver anticipato e le spese e non ricevuto compensi.

P.Q.M.

Il  Tribunale di Benevento, in persona del Giudice Dott.ssa Serena Berruti, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione disattesa, così dispone:

-non accoglie l’opposizione proposta da Unicredit s.p.a. nei confronti di Saviano Angelina nella procedura espropriativa n. 260/2015;

-condanna la Unicredit s.p.a. a rifondere a Saviano Angelina le spese di lite, liquidate nella complessiva somma di € 1212,00 per compenso ed € 120,00 per spese vive, oltre spese .generali al 15% ed oneri di legge, disponendone il pagamento a favore-, del difensore.

Benevento, 22 maggio 2017.

Il Giudice Serena Berruti

” Il recesso del fideiussore dalla garanzia prestata per i debiti di un terzo, derivanti da un rapporto di apertura di credito bancario in conto corrente destinato a prolungarsi ulteriormente nel tempo, produce l’effetto di circoscrivere l’obbligazione accessoria al saldo del debito esistente al momento in cui il recesso medesimo è diventato efficace. L’obbligo del garante è limitato al pagamento di tale saldo anche qualora il debito dell’accreditato, al momento in cui la successiva chiusura del conto rende la garanzia attuale ed esigibile, risulti aumentato in dipendenza di operazioni posteriori, e senza che peraltro, ai fini della determinazione dell’ambito della prestazione dovuta dal garante, possa aversi una considerazione delle ulteriori rimesse dell’accreditato separata e diversa rispetto ai prelevamenti dallo stesso operati, e ciò stante l’unitarietà e l’inscindibilità del rapporto tra banca e cliente. Solo se il saldo esistente alla chiusura del rapporto di apertura di credito sia inferiore a quello esistente al momento del recesso del fideiussore, si verifica una corrispondente riduzione dell’obbligazione fideiussoria, in applicazione della regola sancita dall’art. 1941, comma 1, c.c., per cui la fideiussione non può eccedere l’ammontare dell’obbligazione garantita.”

Cassazione civile sez. I  15 giugno 2012 n. 9848  

Testo della sentenza

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Roma ha confermato la sentenza (depositata il 28 maggio 2003) con la quale il Tribunale di Viterbo, decidendo sull’opposizione proposta da Z. A. contro il decreto ingiuntivo per la somma di L. 244.536.038 oltre interessi e spese, emesso nei suoi confronti quale fideiussore, in favore della Carivit, aveva revocato il decreto ingiuntivo opposto; condannato l’opponente a pagare, in favore della Carivit, quale saldo del conto corrente n. 11/70643, la somma di Euro 118.603,98 oltre interessi dal 16 novembre 1995 al saldo; aveva compensato per la metà le spese del giudizio e condannato lo Z. alla refusione della restante metà, compensando integralmente tra le parti le spese della c.t.u..

Contro la sentenza di appello Z.A. ha proposto ricorso per cassazione affidato a sette motivi.

Ha resistito con controricorso la s.p.a. Italfondiario, quale mandataria di Castello Finance s.r.l., cessionaria del credito oggetto della controversia.

Nei termini di cui all’art. 378 c.p.c., le parti hanno depositato memorie.

2.1.- Con il primo motivo parte ricorrente denuncia “inammissibilità della mutatio libelli eseguita da CARIVIT con la comparsa di costituzione in primo grado;

violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 167, 183 e 645 c.p.c.; violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.; vizio della motivazione per apparenza, carenza, insufficienza e perplessità della stessa”.

2.2.- Con il secondo motivo parte ricorrente denuncia “inammissibilità della nuova domanda subordinata formulata dalla difesa CARIVIT per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni; violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 167, 183, 189 e 190 bis c.p.c.; violazione e falsa applicazione degli artt. 645, 99 e 112 c.p.c.; vizio della motivazione per apparenza, carenza, insufficienza e perplessità della stessa”.

2.3.- Con il terzo motivo parte ricorrente denuncia “tardività della richiesta di verificazione dell’assegno n. (OMISSIS); violazione e falsa applicazione dell’art. 216 c.p.c.. In ogni caso, violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 115 c.p.c., per non avere il Tribunale tenuto conto, nella sentenza gravata, della accertata falsità della sottoscrizione dell’assegno di cui anzidetto.

Perplessità, contraddittorietà e carenza della motivazione su un punto decisivo della lite”.

Deduce che l’istanza di verificazione di una scrittura disconosciuta formalmente da una delle parti deve essere proposta dalla parte che vi ha interesse, a pena di decadenza di inammissibilità, nella prima difesa utile per tale dovendosi intendere il primo scritto difensivo o la prima udienza successiva disconoscimento stesso; la mancata contestazione, da parte del titolare o del garante, delle risultanze di un conto corrente non comporta decadenza del diritto di contestarne il saldo qualora i predetti soggetti scoprano, anche successivamente, che tutte o alcune delle scritturazioni del conto siano state eseguite in base a documenti falsificati; l’obbligazione di garanzia prestata dal fideiussore non si estende sino a comprendere gli effetti di documenti certificati come falsi.

2.4.- Con il quarto motivo di ricorso parte ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 1858 cod. civ., perplessità e carenza di motivazione su un punto decisivo della controversia”.

Deduce che “il rapporto costituito tra cliente e banca, in base al quale su un conto corrente viene scontata una fattura, mentre la disponibilità frutto dello sconto viene accreditata su un altro conto, integra un contratto di sconto fatture, nonostante l’apparente autonomia dei due rapporti paralleli in vista della funzione negoziale unitaria prefissa delle parti; di conseguenza, il diritto della Banca di ottenere dal cliente (o dal garante di questi) la restituzione della somma anticipata discende dal contratto di sconto e diviene attuale ed esercitabile solo a seguito dell’inadempimento del debitore ceduto, il quale opera come condizione risolutiva dell’erogazione; spetta quindi alla banca, che chieda detta restituzione, di fornire la prova dell’inadempienza del terzo ceduto;

la disciplina legale del contratto di fideiussione non prevede alcun potere del fideiussore di verificare il rapporto tra debitore principale e creditore si svolga secondo i criteri generali di correttezza e buona fede previsti dagli artt. 1375 e 1175 c.c., posta l’autonomia del rapporto di garanzia rispetto a quello garantito; è piuttosto il creditore garantito che deve osservare le cautele del caso nella gestione del rapporto con il debitore, non solo nell’interesse proprio ma anche in quello del fideiussore, al duplice fine di conservarne le garanzie (art. 1955 c.c.) e di non aggravarne la condizione (art. 1956 c.c.)”.

2.5.- Con il quinto motivo parte ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 1936 c.c., e segg.; violazione e falsa applicazione dell’art. 222 c.p.c., nonchè erronea valutazione delle risultanze probatorie, con riferimento alla lettera del 30 giugno 1994 della quale la difesa di CARIVIT aveva dichiarato di non volersi avvalere. Perplessità, contraddittorietà e carenza della motivazione della sentenza di primo grado su un punto decisivo alla controversia. Omessa pronunzia la parte dalla corte di appello”.

Deduce che “è inefficace la proroga della validità di un qualsiasi contratto o negozio giuridico che sia intervenuta in epoca successiva alla dichiarazione di revoca o in funzione di quel medesimo rapporto, attesa l’insanabile contraddittorietà tra le opposte manifestazioni di volontà e l’impossibilità logico-giuridica di riportare in vita un rapporto i cui effetti siano ormai cessati; la mancata considerazione, da parte del giudice di appello, di uno o più motivi di appello costituisce insanabile vizio in procedendo della sentenza e ne comporta necessariamente la nullità e quindi la cassazione”.

2.6.- Con il sesto motivo parte ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 115 c.p.c.. Erronea valutazione delle risultanze probatorie e perplessità e carenza di motivazione in merito alla natura delle fatture scontate. Omessa pronunzia della Corte di appello”.

Deduce che la banca avrebbe dovuto accertare la falsità delle fatture della s.r.l. IEMEL scontate e che il fideiussore non può rispondere delle somme anticipate incautamente dalla banca per fatture false.

2.7.- Con il settimo motivo il ricorrente denuncia vizio di motivazione in ordine al saldo dei conti correnti. Manca una motivazione adeguata circa il motivo di appello con il quale era dedotta la non debenza delle commissioni di massimo scoperto, le quali concorrono nel superamento del tasso soglia di usura.

3.- Va preliminarmente rilevata la genericità della contestazione della legittimazione della s.r.l. Castello Finance sollevata nella memoria dal ricorrente a fronte della specifica indicazione – contenuta nel controricorso – degli estremi della Gazzetta Ufficiale (n. 300 del 27 dicembre 2005) – Foglio Inserzioni sulla quale è stata pubblicata ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 58, la notizia della cessione del credito oggetto del giudizio, con gli effetti di cui all’art. 111 c.p.c., ed essendo preclusa da giudicato implicito la legittimazione della cedente s.p.a. Intesa Gestione Crediti – la quale ha partecipato al giudizio di appello – quale cessionaria della CARIVIT s.p.a..

3.1.- Il primo motivo è infondato perchè, come ha evidenziato la Corte di appello, lo stesso Z. nell’atto di opposizione ha indicato la sussistenza del c.c. n. (OMISSIS) e la Banca, nella comparsa di risposta, si è limitata a produrre documentazione bancaria, onde non vi è stato un mutamento della domanda. D’altra parte, nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo si devono applicare le norme del rito ordinario, ai sensi dell’art. 645, comma 2, e, dunque, anche l’art. 183 cod. proc. civ., comma 5 (Sez. U, Sentenza n. 26128 del 27/12/2010). Talchè correttamente la corte territoriale ha ritenuto legittimo l’ampliamento del thema decidendum introdotto proprio dall’opponente.

Anche il secondo motivo è infondato alla luce del principio per il quale la richiesta di conferma del decreto ingiuntivo opposto, formulata dal creditore al momento della costituzione o nel corso del giudizio di opposizione, comprende in sè in modo implicito la richiesta di condanna al pagamento del credito o di una parte di esso, che può pertanto essere pronunziata dal giudice per un importo inferiore a quello per il quale è stato emesso il decreto ingiuntivo, anche in difetto di esplicita domanda in tal senso, senza incorrere in vizio di ultrapetizione (Sez. 3, Sentenza n. 9021 del 30/04/2005; Sez. 3, Sentenza n. 20613 del 07/10/2011).

Il sesto motivo è infondato.

Invero, la Corte di appello, dopo avere rilevato che “la Banca aveva anticipato l’importo corrispondente alle dette fatture ed era onere del fideiussore verificare la correttezza delle operazioni relative al rapporto di credito che garantiva”, ha evidenziato che “del resto gli stretti rapporti con il debitore principale, confermati dalla esistenza di un altro conto corrente cointestato a firme congiunte, porta a ritenere, come correttamente rilevato dal Tribunale, che lo Z. fosse a conoscenza degli affari del C.” (correntista garantito).

Tale ultima ratio decidendi non risulta specificamente impugnata e, d’altra parte, la banca che procede allo sconto non può che limitarsi alla verifica della regolarità formale della documentazione presentata dal cliente, non potendo svolgere accertamenti sulla reale esistenza dei rapporti sottostanti.

Quanto al settimo motivo va rilevato che la Corte di appello ha evidenziato che “Per quanto riguarda la censura relativa ai conteggi, in particolare alle commissioni di massimo scoperto, va rilevato che il Tribunale ha operato i conteggi all’esito della ulteriore c.t.u.

che ha capitalizzato annualmente, gli interessi che la Banca aveva capitalizzato trimestralmente”. Del tutto nuova e, quindi, inammissibile, appare la censura relativa alle commissioni formulata per la prima volta in sede di legittimità sotto il profilo del superamento del tasso-soglia di usura.

3.2.- I motivi dal terzo al quinto possono essere esaminati congiuntamente perchè contengono censure connesse e fondate nei limiti infrascritti.

Se è vero, infatti, che il ricorrente è privo di interesse in ordine alla denuncia di tardività dell’istanza di verificazione, essendosi questa conclusa con l’accertamento della falsità della sottoscrizione, nondimeno proprio l’accertata falsità dell’assegno non giustifica la decisione della corte territoriale.

Secondo la Corte di appello andavano “disattesi i due motivi relativi l’uno alla mancata detrazione dell’importo dell’assegno risultato falsificato e l’altro attinente alla natura dei due contratti, secondo l’appellante di sconto e non di c.c. su anticipo fatture.

Proprio in considerazione di quanto già esposto in ordine alla autonomia dei rapporti correttamente contabilizzati dalla Banca, l’importo portato dall’assegno falso va detratto dal c.c. n. (OMISSIS), estraneo al D.I. e quindi non oggetto della contabilizzazione relativa al conto in questione, cioè a quello n. (OMISSIS)”.

Sennonchè la corte di merito aveva essa stessa ritenuto corretto l’ampliamento del thema decidendum perchè esteso dal medesimo opponente al conto n. (OMISSIS) e se su quest’ultimo era stato tratto e addebitato l’assegno falso non si vede perchè il relativo importo non potesse essere detratto da quanto preteso dalla banca, assumendo la contestazione dell’opponente natura di eccezione di compensazione.

La corte di merito, poi, non ha adeguatamente motivato in ordine al funzionamento dei tre conti innanzi indicati e ciò anche alla luce della giurisprudenza di questa Corte in materia di c.d. “sconto improprio”.

In materia si è ritenuto, invero, che nel caso della c.d.

anticipazione su fatture o sconto improprio, a fronte del mandato all’incasso di ricevute bancarie, è onere del creditore che pretende la restituzione delle somme erogate, in ragione del mancato pagamento del terzo, dimostrare non solo l’esistenza del contratto di finanziamento, bensì anche l’avvenuta erogazione delle somme sovvenute, senza che ad integrare tale prova possa ritenersi sufficiente la produzione, da parte della banca, dell’originale delle ricevute bancarie, di per sè inidonee a dimostrare l’effettiva anticipazione delle somme oggetto di finanziamento (Sez. 1, Sentenza n. 18447 del 31/08/2007).

Del pari fondata è la censura relativa al termine di efficacia della fideiussione, prorogata sino al 30.6.1994.

La Corte di appello ha osservato che “la revoca della fideiussione non ha effetto immediato in quanto il fideiussore risponde delle operazioni ancora in essere alla data della scadenza. Del resto anche il contratto, alla lettera d), che contempla il recesso del fideiussore, nel disciplinare gli effetti del recesso dalla garanzia, dispone che la comunicazione di recesso si intende ricevuta dalla Banca solo quando la lettera raccomandata sia giunta ai suoi uffici e sia trascorso il tempo ragionevolmente necessario per provvedere”, nel senso che non è automatico l’effetto della scadenza del contratto. Spettava pertanto allo Z. provare che era stato superato il tempo ragionevolmente necessario e comunque tale non può ritenersi il breve lasso di tre mesi”.

Appare evidente il contrasto con la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale in tema di fidejussione prestata a garanzia di un’apertura di credito in conto corrente, senza predeterminazione di durata, il recesso del fidejussore è operante dal momento in cui viene a conoscenza della banca e produce l’effetto di limitare la garanzia al saldo passivo esistente a tale data, non essendo al garante opponibile l’ulteriore prosecuzione del rapporto di apertura di credito (Sez. 1, Sentenza n. 6473 del 02/07/1998).

Peraltro, “il recesso del fideiussore dalla garanzia prestata per i debiti di un terzo, derivanti da un rapporto di apertura di credito bancario in conto corrente destinato a prolungarsi ulteriormente nel tempo, produce l’effetto di circoscrivere l’obbligazione accessoria al saldo del debito esistente al momento in cui il recesso medesimo è diventato efficace. L’obbligo del garante è limitato al pagamento di tale saldo anche qualora il debito dell’accreditato, al momento in cui la successiva chiusura del conto rende la garanzia attuale ed esigibile, risulti aumentato in dipendenza di operazioni posteriori, e senza che peraltro, ai fini della determinazione dell’ambito della prestazione dovuta dal garante, possa aversi una considerazione delle ulteriori rimesse dell’accreditato separata e diversa rispetto ai prelevamenti dallo stesso operati, e ciò stante l’unitarietà e l’inscindibilità del rapporto tra banca e cliente. Solo se il saldo esistente alla chiusura del rapporto di apertura di credito sia inferiore a quello esistente al momento del recesso del fideiussore, si verifica una corrispondente riduzione dell’obbligazione fideiussoria, in applicazione della regola sancita dall’art. 1941 cod. civ., comma 1, per cui la fideiussione non può eccedere l’ammontare dell’obbligazione garantita” (Sez. 1, Sentenza n. 16705 del 07/11/2003).

Nei limiti innanzi precisati, dunque, i motivi dal terzo al quinto devono essere accolti e, in relazione ad essi, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte di appello di Roma in diversa composizione per nuovo esame e per il regolamento delle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo, il secondo e il sesto motivo, dichiara inammissibile il settimo; accoglie i rimanenti motivi nei sensi di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia per nuovo esame e per il regolamento delle spese alla Corte di appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2012

” Nei rapporti di conto corrente bancario, l’estratto conto ha efficacia probatoria fino a prova contraria anche nei confronti del fideiussore del correntista non soltanto per la concessione del decreto ingiuntivo, ma anche nel giudizio di opposizione allo stesso e in ogni altro procedimento di cognizione, perché ove il debitore principale sia decaduto a norma dell’art. 1832 cod. civ. dal diritto di impugnare gli estratti di conto, il fideiussore chiamato in giudizio dalla banca medesima per il pagamento della somma dovuta non può sollevare contestazioni in ordine alla definitività di quegli estratti .”

Testo della sentenza

Corte di Cassazione, sez. VI Civile – 1, ordinanza 11 aprile – 24 maggio 2017, n. 13127 Presidente Campanile – Relatore Terrusi

Fatto e diritto

Rilevato che: il tribunale di Milano, con sentenza in data 18-2-2015, rigettava l’opposizione di D.B.M. e di C.M. al decreto ingiuntivo loro notificato dalla Banca popolare di Milano, quali fideiussori della Iti Arredo s.p.a., per la somma di Euro 867.647,00, oltre accessori, a titolo di saldo debitore del c/c n. (…); il gravame avverso la citata sentenza veniva dichiarato inammissibile, ai sensi degli artt. 348-bis e seg. cod. proc. civ., dalla corte d’appello di Milano, giusta ordinanza in data 7-82015 gli ingiunti hanno quindi proposto ricorso per cassazione, in due motivi (illustrati anche da memoria), nei riguardi della sentenza del tribunale; la Banca ha replicato con controricorso. Considerato che: il tribunale di Milano, per quanto ancora rileva, ha motivato la decisione affermando: che la Banca, attrice in senso sostanziale, aveva l’onere di produrre gli estratti conto dall’inizio del rapporto (nel caso di specie risalente al 1992), al fine di dimostrare l’effettività del credito vantato; che tali estratti erano stato prodotti solo dalla data del 30-6-2000; che tuttavia il primo estratto (al 30-6-2000) aveva evidenziato un saldo a credito del correntista (per lire 179.835.195), sicché esso ben poteva essere utilizzato al fine di ricostruire il rapporto da tale data nonostante la nullità delle clausole del contratto relative alla capitalizzazione trimestrale dell’interesse a debito; che la ricostruzione era stata fatta mediante c.t.u., la quale aveva concluso nel senso dell’effettiva esistenza di un saldo finale passivo di Euro 1.161.695,22, di gran lunga superiore, cioè, all’ammontare delle fideiussioni; che, ove gli opponenti avessero inteso invocare, invece, un maggior saldo creditore di partenza (al 30-6-2000), l’onere probatorio sarebbe stato a loro carico; la decisione del tribunale, ai sensi dell’art. 348-ter cod. proc. civ., è, coi citati due motivi di ricorso, impugnata per violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., atteso che il tribunale avrebbe errato nel ritenere valido, quale punto di partenza per la ricostruzione del rapporto, il primo saldo noto alla data del 30-6-2000 sol perché risultato a credito del correntista, e per avere quindi ribaltato l’onere della prova inter partes in considerazione della mancata produzione degli estratti conto integrali dall’inizio del rapporto; il ricorso, i cui motivi possono essere unitariamente esaminati perché connessi, è manifestamente infondato; il tribunale ha in effetti accertato che il contratto di conto corrente non conteneva le specifiche condizioni di cui alla legge n. 154-92 e che era stato applicato illegittimamente l’anatocismo conseguente alla prevista capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, ferma restando invece la capitalizzazione annuale di quelli creditori; ha dunque ritenuto la nullità di tali clausole, e ha detto che la Banca non aveva allegato, né provato, l’adeguamento del contratto alla delibera Cicr del 9-2-2000; tuttavia il tribunale ha anche accertato che il primo saldo noto, attestato dagli estratti prodotti in giudizio, era a credito del correntista, e dal ricorso non emerge, in prospettiva, di autosufficienza, che sia mai stato finanche soltanto dedotto che il relativo estratto fosse stato contestato dal correntista medesimo nel termine stabilito; questa Corte ha da tempo chiarito che, nei rapporti di conto corrente bancario, l’estratto conto ha efficacia probatoria fino a prova contraria anche nei confronti del fideiussore del correntista non soltanto per la concessione del decreto ingiuntivo, ma anche nel giudizio di opposizione allo stesso e in ogni altro procedimento di cognizione, perché ove il debitore principale sia decaduto a norma dell’art. 1832 cod. civ. dal diritto di impugnare gli estratti di conto, il fideiussore chiamato in giudizio dalla banca medesima per il pagamento della somma dovuta non può sollevare contestazioni in ordine alla definitività di quegli estratti (v. per tutte Cass. n. 8944-16; Cass. n. 18650-03); quanto invocato dai ricorrenti va coordinato con tale principio; non è in discussione che una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la rideterminazione del saldo del conto deve avvenire attraverso i relativi estratti a partire dalla data della sua apertura, così effettuandosi l’integrale ricostruzione del dare e dell’avere con applicazione del tasso legale, sulla base di dati contabili certi in ordine alle operazioni ivi registrate (v. Cass. n. 20693-16; Cass. n. 7972-16; Cass. n. 21597-13); ciò nondimeno, codesto insegnamento presuppone che il conto abbia avuto un andamento a debito, perché tale è la condizione per potersi discorrere di interessi a carico del correntista; nella specie non risulta che sia stato finanche solo dedotto che, prima del 30-6-2000 (data del primo estratto conto prodotto in giudizio, evidenziante il credito del correntista), il conto abbia avuto in qualche specifico momento un andamento negativo; al punto che l’impugnata sentenza ha esplicitamente affermato senza censure in questa sede – che mai la parte opponente aveva invocato, rispetto a tale data, “un maggiore saldo creditore”; consegue che la decisione assunta dal tribunale resiste alle critiche dei ricorrenti: correttamente, in tale condizione, potevasi porre a base della ricostruzione del saldo finale quanto emergente dal detto estratto, per poi ricostruire integralmente il dare e l’avere a partire da questo, mediante la produzione integrale degli estratti successivi; le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti alle spese processuali, che liquida in Euro 10.100,00, di cui Euro 100,00 per esborsi, oltre accessori e rimborso forfetario di spese generali nella percentuale di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

Corte di Cassazione, Sez. I Civile, sentenza n. 18597 del 12 settembre 011

Con la sentenza n. 18597 del 12 settembre scorso, la Corte di cassazione ha affrontato il tema delle differenti modalità di soddisfazione del credito riconducibile alla natura regolare o irregolare del pegno vantato dalla banca su libretti di deposito al risparmio del fallito.

Citando i propri precedenti orientamenti (Cass. Civ, sez. I, 6 dicembre 2006 e Cass. Civ, sez. I, 20 aprile 2006 n. 9306), la Cassazione ha ricordato come, qualora un cliente della banca vincoli, a garanzia del proprio adempimento, un titolo di credito o un libretto di deposito al risparmio e non conferisca alla banca il potere di disporre del relativo diritto, non si è in presenza di un pegno irregolare ma si rientra invece nella disciplina del pegno regolare.

In tale ultimo caso, la banca non acquisisce la somma portata dal titolo o dal documento, con l’obbligo di riservare il relativo ammontare, ma è tenuta a restituire il titolo o il  documento.

Il  creditore assistito da pegno regolare è quindi tenuto ad insinuarsi nel passivo fallimentare agli sensi dell’articolo 53 della L.F., per il soddisfacimento del proprio credito, dovendosi escludere la compensazione che invece opera, nel pegno irregolare, come modalità tipica di esercizio della prelazione.

Nel caso di specie, le condizioni generali di contratto riportate in calce all’atto costitutivo del pegno non conferivano alla banca il potere di disporre di libretti ma, al contrario, tale potere era espressamente escluso nella misura in cui si attribuiva alla banca il diritto di prelevare la somma depositata fino alla concorrenza di quanto dovutole, ma esclusivamente in caso di inosservanza degli obblighi assunti e dopo il corso di cinque giorni dalla richiesta di pagamento da comunicare al cliente con lettera raccomandata .

Per   tale motivo, la Corte di Cassazione, in conformità con le decisioni del giudice di merito, ha confermato la revocabilità dei prelievi eseguiti dalla banca sulle somme portate dal libretto offerto in pegno regolare.

In caso di recesso del fideiussore dal rapporto di fidejussione omnibus  limitata ( cioè circoscritta a un importo fissato all’atto di accensione del rapporto fideiussorio),  i principi  desumibili  dal consolidato orientamento della giurisprudenza possono essere sintetizzati come segue:

a.   la regola generale è che il recesso del fideiussore, ove consentito nel perdurare del rapporto principale, produce l’effetto di circoscrivere l’obbligazione accessoria al saldo del debito esistente al momento in cui il recesso medesimo diventa efficace e, pertanto, l’obbligo del garante è limitato al pagamento di tale saldo ancorché il debito dell’accreditato, al momento della chiusura del conto, risulti aumentato in dipendenza di operazioni successive;

b.  qualora successivamente al recesso del socio fideiussore si verifichino ulteriori rimesse da parte dell’accreditato sul conto garantito, queste, stante l’unitarietà del rapporto, non possono essere conteggiate separatamente dai prelevamenti, occorrendo in tali casi, per determinare l’entità dell’obbligazione principale, avere riguardo al momento della richiesta da parte della banca di estinzione del debito garantito, con la conseguenza che se esso risulta inferiore a quello esistente al momento del recesso, si verificherà una corrispondente riduzione dell’obbligazione fideiussoria, in applicazione della regola sancita dall’art. 1941, comma I, cc, per cui la fideiussione non può eccedere l’ammontare dell’obbligazione garantita;

c.   il comportamento della banca che,  pur dopo il recesso del fideiussore medesimo, abbia mantenuto in vita il rapporto di apertura di credito con il debitore principale senza chiedere la sostituzione del garante o l’integrazione della garanzia non è di per sé contraria a principi di correttezza e buona fede nei confronti del fideiussore, salvo  non venga dimostrato che la banca abbia agito con la consapevolezza delle insufficienza della garanzia e, quindi, senza la dovuta attenzione all’interesse del fideiussore (Cass. 12685/2004).

Nota.   Nel quadro della uniformità dei rapporti negoziali banca-cliente, il fideiussore è chiamato a rispondere anche per le obbligazioni successive al momento in cui ha manifestato l’intenzione di recedere, sorte e maturate in dipendenza dei rapporti esistenti a quel momento.