Arbitrato . Clausole vessatorie, contratti per adesione

“L’eccezione di nullità di clausole vessatorie come la clausola compromissoria, non specificamente approvate per iscritto, è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

L’eccezione è tuttavia infondata nel merito, in quanto il contratto dedotto avanti al Collegio non si configura quale contratto per adesione ex art. 1341 cc..”

Testo del Lodo Arbitrale

LODO ARBITRALE

Per la soluzione della controversia insorta tra:

ALFA S.r.l., in persona del legale rappresentante geom. Luca ALFA, con sede in Correggio alla Via Bellelli n. 9, P.IVA 00763080355, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Orlandi presso il quale elettivamente domicilia in Correggio (RE) alla C.so Mazzini n. 15 e dall’ L.D. con medesimo domicilio eletto ai fini della presente controversia

V. C. residente in RE rappresentato e difeso dall’avv. N. G. Ruffini presso il quale elettivamente domicilia in RE

in dipendenza

della clausola compromissoria contenuta all’art 49 del capitolato speciale costituente parte integrante del contratto di appalto stipulato inter partes in data 28.12.2005, in controversia sorta in seguito alla sottoscrizione del predetto contratto di appalto per P esecuzione di lavori di costruzione di un fabbricato residenziale, avente ad oggetto l’ammontare di quanto dovuto all’appaltatore da parte del committente.

Si riporta qui di seguito la clausola compromissoria: “Qualunque contestazione o vertema sorta fra le parti sull ‘interpretazione, esecuzione e risoluzione del presente contratto e non composta amichevolmente, dovrà essere risolta con giudizio arbitrale. Il Collegio orbiti’al e giudicante sarà costituito a richiesta di una delle parti e la domanda dovrà essere inoltrata con lettera raccomandata. Il Collegio sarà composto di tre arbitri, dei quali due nominati da ciascuna delle parti, il terzo arbitro — che avrà funzioni di

Presidente — verrà nominato di comune accordo dai primi due entro dieci giorni dalla loro nomina ed in caso di mancato accordo dal Presidente della Camera di Commercio della provincia in cui sono localizzati i lavori, su istanza anche di una sola delle parti contraenti o del suo arbitro. Nel caso che una delle parti contraenti non provvedesse alla nomina del proprio arbitro entro il termine di venti giorni dalla richiesta dell³altra parte, vi provvederà — su istanza della parte interessata – il Presidente del Tribunale Civile di Reggio Emilia a norma dell³art. 810 c.p.c.. Il Collegio arbitrale emetterà giudizio inappellabile senza formalità di procedura e secondo equità, quale amichevole compositore. In ogni caso, il Collegio arbitrale giudicherà anche in merito all’’entità ed accollo delle spese di giudìzio. In luogo del ricorso al Collegio arbitrale, di cui ai commi precedenti, le parti, di comune accordo, possono rivolgersi alle Camere di Commercio arbitrali laddove queste si siano costituite

IL COLLEGIO ARBITRALE Composto dagli Arbitri:

Avv. D.T. – Presidente

Avv. E. B. – Arbitro

Avv. M. M. – Arbitro

HA PRONUNCIATO IL SEGUENTE LODO

FATTO E SVOLGIMENTO DELLA CAUSA

A – GLI ATTI INTRODUTTIVI E LE CONCLUSIONI DELLE PARTI.

Con atto di denuncia di lite e nomina di arbitro notificato in data 29 ottobre

2008, la ALFA s.r.L per il tramite del proprio difensore avv. G.O. notificava a C. V. la decisione di affidare la

risoluzione della controversia insorta inter partes ad un nominando collegio arbitrale. A tale fine designava quale arbitro, per quanto di sua competenza, l’avv. E. B.i del Foro di Reggio Emilia, invitando il sig. C. a procedere nel termine di 20 giorni successivi alla nomina del proprio arbitro di parte conformemente all’art 49 (del contratto di appalto), onde consentire poi la nomina del terzo arbitro e la costituzione del collegio arbitrale. In tale atto l’esponente assumeva essere insorta controversia in ordine all’ammontare di quanto dovuto all’appaltatore da parte del committente per le opere eseguite; che il Committente aveva dapprima fatto intervenire altre imprese che si erano affiancate alle maestranze della ALFA e poi aveva revocato l’incarico all’appaltatore prima che questi portasse a termine le opere previste; che il committente non aveva permesso la compilazione del conto finale previsto dal contratto; che aveva mantenuto la disponibilità delle attrezzature in cantiere a spese dell’appaltatore; che aveva contestato difformità e vizi dell’opera rispetto al progetto e disconosciuto i conteggi annunciando intenzione di sospendere i pagamenti. ALFA s.r.l. aveva respinto gli addebiti e invitato il committente a pagare il residuo dovuto a saldo, per le opere realizzate, oltre al mancato guadagno a seguito del recesso esercitato dal committente, alle spese di energia elettrica sostenute, a un compenso per Fuso delle attrezzature, al corrispettivo per arretrati da fornitura di materiali e opere e ai danni tutti.

All’udienza di precisazione delle conclusioni del giorno 1.12.2011, mediante foglio allegato a verbale così concludeva la ALFA s.r.l.: “Voglia il Collegio Arbitrale, ogni avversa domanda reietta:

accertare e dichiarare che la ALFA Srl ha eseguito le opere previste dal capitolato d’appalto sino al momento dell’esercizio del recesso da parte del committente;
accertare e dichiarare che la stessa ha altresì eseguito le opere in economia descritte nei documenti contabili per l’accertamento dei lavori e delle somministrazioni e pertanto nei verbali, negli stati di avanzamento, nei registri, nei libretti, nelle liste apposite;
accertare, in base alla convenzione contrattuale inter partes e, per le opere in economia, in base ai verbali, alle apposite liste, ai registri, ai libretti, nonché all’elenco prezzi allegato al contratto stesso, che l impresa ALFA S.r.l. per l’opera prestata sino al momento della interruzione dei lavori, è creditrice della residua somma dì € 205.588,68 olti’e IVA o di quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio, oltre interessi convenzionali di mora al tasso pari al prime rate maggiorato di 2 punti percentuali:
accertare, altresì che in seguito all’intervenuto recesso esercitato dal committente e/o, comunque, per avere affidato ad altre imprese le opere previste nel contatto, la ALFA, ai sensi dell’art. 1671 cc, vanta un credito nei confronti del committente, per mancato guadagno, che ammonta a € 120.419,13 oltre IVA 4% come per legge o a quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio, anche, all’occorrenza, in via equitativa olti’e interessi convenzionali di mora dal di del dovuto al saldo;
in via subordinata condannarsi il C., per inadempienza contrattuale, al risarcimento dei danni patiti dall’appaltatore per mancato guadagno, danni che si quantificano in € 120.419,13 olti’e IVA 4% come per legge, o in quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio, anche, all’occorrenza, in via equitativa oltre interessi di mora dal dì del dovuto al saldo;
accertare altresì che la ALFA Srl, per consumo di energia elettrica e uso dei ponteggi da parte del committente, per il periodo 23.06 – 07/08/2008, vanta un credito che ammonta a € 4.245,24 o a quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio oltre interessi di mora;
accertare, inoltre, che la ALFA vanta un credito nei confronti del committente per l ’uso della gru da parte di altre imprese – sia durante che dopo la fine dei lavori – per l’esecuzione dei lavori previsti dal contratto, che ammonta a € 11.300,94 o a quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio oltre interessi di mora;
condannare C. Vincenzo, pertanto, a pagare tutto quanto dovuto alla ALFA Sri per le causali di cui in premessa e di cui ai punti precedenti e pertanto al pagamento della somma di € 553,99 oltre IVA 4%, o dì quella maggiore o minore che sarà accertata in corso dì giudizio oltre a interessi di mora al tasso convenzionale pari al prime rate maggiorato del 2% e maggior danno da ritardato pagamento dal di del dovuto al saldo;
condannare, infine e comunque, il committente – per effetto delle inadempienze contrattuali e comunque per le causali di cui in narrativa – a risarcire alla impresa ALFA i danni tutti dalla stessa patiti, danni che si quantificano in € 50,000,00 o in quella maggiore o minore somma che sarà accertata, eventualmente anche in via equitativa, oltre a interessi di mora; j) condannare e/o comunque dire tenuto il C. V. al pagamento a favore della ALFA Srl di quanto dovuto e accertato, oltre agli interessi convenzionali, dalla mora al saldo, e al maggior danno ex art 1224 ult. comma cc in misura pari a quanto corrisposto o da corrispondere da parte di ALFA S.r.l. per il ricorso al credito bancario o, comunque, in rapporto alla svalutazione monetaria rilevata dagli indici ISTAT;

k) respingere per l’effetto le domande tutte avanzate dal C., anche in via riconvenzionale, in quanto infondate in fatto e diritto; l) condannare, infine, il committente al pagamento delle spese per la procedura arbitrale, dei compensi per gli arbitri e dei collaboratori, nonché al pagamento delle spese di CTU e CIP.

In via istruttoria :

Insiste perché il collegio voglia disporre una integrazione della CTU assegnando allo stesso Ing. P. il compito di rispondere ai quesiti elencati nella memoria 01.06.11;
chiede che il collegio voglia ordinare al C. di esibire tutte le fatture, nessuna esclusa, emesse dalle imprese artigiane che hanno lavorato nel cantiere (tra le quali l’impresa C. F., / ‘impresa o le imprese che hanno eseguito gli impianti elettrici, idrici e del gas e ogni altro tipo di impresa) per le opportune comparazioni con quelle sino ad ora prodotte. Nello stesso tempo chiede che il Collegio voglia ordinare o comunque richiedere/invitare alle imprese che hanno eseguito gli impianti elettrici, idrici e del gas a esibire copia delle fatture emesse e intestate ai C. per le opere eseguite nel cantiere di cui è causa.

Si costituiva in giudizio il Signor V. C., contestando nella latitudine più ampia le pretese di pagamento appena sopra riportate ed in particolare asserendo che la ALFA aveva eseguito le opere in ritardo rispetto ai termini contrattuali, non in modo puntuale nè secondo le regole dell’arte; che intere parti dell⁵edificio, in particolare modo le due torri erano state eseguite in modo difforme dal progetto, come anche il ALFA aveva riconosciuto abbattendone una ed ammettendo la propria incapacità, cosa che aveva indotto la committenza a incaricare altra e diversa impresa (C.) per terminare l’opera; che questi eventi avevano comunque incrinato il rapporto fiduciario, tant’è che C contestava l’opera di ALFA e sospendeva il pagamento del 6 SAL. Le parti risolvevano quindi il contratto di appalto con atto scritto del 4 giugno 2008 prodotto in atti con il quale la ALFA rinunciava alle pretese e si impegnava ad eseguire ulteriori opere nel termine di giorni 60 ed a lasciare gratuitamente in cantiere le attrezzature con intenzione di definire il collaudo in un momento successivo. Nonostante quanto promesso, la ALFA abbandonava però il cantiere in modo inatteso il 7 agosto 2008 dopo l’invio di un fax appena poco prima del fatto.

All’udienza di precisazione delle conclusioni del giorno 1.12.2011,

mediante foglio allegato a verbale, così concludeva il sig. C. V.:

“Previa rimessione in istruttoria per 1’espletamento dei mezzi istruttori dedotti e non accolti, previa acquisizione dei documenti tutti allegati, senza accettare il contraddittorio su domande nuove o diverse di controparte, ACCERTATO che l’opera oggetto di appalto (doc. n. 1) non venne eseguita completamente e giaceva incompiuta alla data del 7 agosto 2008 allorquando l’impresa appaltatiice abbandonò il cantiere,

ACCERTATO che l’opera è comunque affetta da vizi e difetti e comunque non eseguita a regola d’arte,

DICHIARARE inadempimento di ALFA s.r.L

previo accertamento del giusto corrispettivo dovuto in ragione della sola parte di opere effettivamente eseguita se eseguita secondo contratto e regola d’arte, tenendo conto delle ragioni di credito già liquido a favore di C. per € 91.000,00

CONDANNARE ALFA srl a pagare in favore di C. la somma di € 91.000 oltre interessi; somme rivalutate

DISPORRE riduzione del corrispettivo finale in favore di ALFA srl_s in ragione delle difformità, dei vizi e dei difetti di esecuzione del l’opera e delle finiture non eseguite, e conseguentemente rideterminare la mercede dell ’appaltatore ALFA srl in ragione dì vizi e difetti dell’opera

ACCERTARE la responsabilità dell¹ appaltatore ALFA srl sia per incompleta, che per tardiva che per inesatta esecuzione delle opere, comunque non a regola d’arte e

CONDANNARE la stessa ALFA srl al risarcimento dei danni tutti – sia per danno emergente che per lucro cessante – patiti e patiendì da C. V. per fatto e colpa della prima per € 1.154.614,75 secondo la specifica quantificazione riportata nell’elaborato peritale del CTP Ing. S. in atti.

Somme tutte maggiorate di interessi legali dalla domanda al giorno del saldo effettivo: somme comunque rivalutate secondo dati ISTAT

Ribadito che C. nega e contesta di dovere ulteriori somme a favore di ALFA srl, in denegata ipotesi che il Collegio ritenesse comunque dovute somme a favore di ALFA srl

DISPORRE compensazione fra le rispettive ragioni di dare ed avere CONDANNANDO ALFA srl a pagare le maggiori somme risultanti a credito di C.

CONDANNARE ALFA srl in ogni caso a pagare in favore di C. tutte le spese e gli onorari e le anticipazioni di causa oltre epa ed iva. (….) ”

* * *

B – LO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA ARBITRALE

In data 18 giugno 2009, presso lo studio dell’ Avv.. D. T., si riuniva il Collegio Arbitrale, nelle persone dell’ Avv.. Enrico Barilli, nominato arbitro dalla ALFA S.r.l. con atto notificato al sig. V.C. in data 29-31.10.2008 e l’avv. M.M., nominato arbitro dal sig. V.C. con atto efficace dal 29.11.2008.

I due arbitri in tale data dichiaravano di accettare la nomina e, di comune accordo, confermavano la designazione quale terzo arbitro con funzioni di Presidente dell’avv. D. T.; gli Arbitri quindi, dando atto che il Collegio Arbitrale era stato regolarmente costituito, approvavano il regolamento dell’arbitrato, che di seguito si riporta:

1) la sede del Collegio è stabilita in Reggio Emilia alla Via della Torre n. 4, presso lo studio del Presidente; 2) il deposito di atti e documenti dovrà avvenire in Reggio Emilia, presso la sede del Collegio, entro le ore 19.00 del giorno indicato quale relativo termine di scadenza; 3) le memorie ed i documenti dovranno essere prodotti in un originale ed in 3 copie, oltre ad

una copia per la controparte, salva la eventuale necessità di regolarizzazione fiscale degli atti, rispetto alla quale le parti espressamente esonerano gli arbitri da ogni responsabilità; 4) le comunicazioni, da effettuarsi a cura del Presidente del Collegio Arbitrale alle parti presso i loro difensori, verranno formalizzate a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento ovvero a mezzo telefax della cui ricezione, di volta in volta, le parti dovranno dare espressa conferma; 5) gli originali degli atti e dei documenti saranno custoditi presso la sede del Collegio; 6) le riunioni del Collegio Arbitrale potranno avvenire presso luogo diverso dalla sede del Collegio, 7) giusta le previsioni della clausola compromissoria (art. 49 sopra richiamato), il Collegio “emetterà giudizio inappellabile sema formalità di procedura e secondo equità, quale amichevole compositore”;

l’arbitrato è pertanto rituale, con regola di giudizio secondo equità (ex multis, nei termini, Cass. civ., Sez. 1, 10 novembre 2006, n. 24059); 8) il Collegio pronuncerà il lodo entro 240 (duecentoquaranta) giorni decorrenti dalla data odierna di costituzione del Collegio, salvo proroga autorizzata dalle parti; 9) su tutte le questioni che si presenteranno nel corso del procedimento gli Arbitri dovranno decidere con ordinanza non soggetta a deposito, ma semplicemente da comunicare ai difensori a mezzo raccomandata AR oppure a mezzo fax o e-mail, delle quali verrà data dalle parti conferma di ricezione; 10) gli Arbitri dovranno deliberare il lodo a maggioranza di voti, riuniti in conferenza personale; 11) se uno degli Arbitri sarà assente alle riunioni, convocate dal Presidente, sema giustificato motivo, il Collegio nella maggioranza dei suoi membri continuerà i propri lavori, senza che tale ingiustificata assenza possa essere invocata in ogni sede; 12) il lodo, redatto per iscritto in tanti originali quante sono le parti, dovrà essere motivato e sarà consegnato a ciascuna di loro, anche mediante spedizione in plico raccomandato nei domicilio eletto, entro dieci giorni dalla data dell’ultima sottoscrizione; 13) gli atti del procedimento arbitrale saranno conservati dal Presidente del Collegio per cinque anni decorrenti dalla data di ultima sottoscrizione del lodo; 14) le parti espressamente mallevano e tengono indenne gli arbitri da ogni pretesa di carattere fiscale in forza degli atti redatti in esecuzione dell’incarico loro conferito, nonché assumono in solido l ‘obbligo dì versare immediatamente agli arbitri quanto fosse agli stessi richiesto dall’Amministrazione finanziaria per il titolo predetto e comunque formulano espressa autorizzazione agli arbitri di procedere alla formulazione e/o al deposito della loro determinazione soltanto subordinatamente al versamento della somme da costoro richieste e ritenute necessarie per la registrazione della determinazione predetta, restando inteso che il mancato versamento di tali somme esonererà gli arbitri dal rispetto dì qualsiasi termine per 10 l‘esecuzione dell’incarico loro conferito; 15) un segretario sarà nominato dal Collegio Arbitrale, se ritenuto necessario, per le singole riunioni.

Alla successiva seduta del 2 luglio 2009 le parti concordavano sulla volontaria applicazione alla procedura dei termini di sospensione feriale dal primo agosto al 15 settembre 2009 compresi, con ciò’ dandosi atto reciprocamente mediante la sottoscrizione del verbale che i termini di definizione della controversia erano conseguentemente prorogati di giorni 45 oltre ai 240 già assegnati ex lege. Mediante la sottoscrizione del verbale, inoltre, le parti dichiaravano l’accettazione del tipo di arbitrato (rituale e con regola di giudizio secondo equità), oltre che del regolamento arbitrale innanzi riportato. Il Collegio, quindi, fissava nella medesima seduta i termini :

1) per ciascuna parte la data del 30.07.2009 per il deposito in originale degli atti di ingresso arbitrale notificati, in una al mandato al proprio difensore conferito da ciascuna delle parti; 2) in capo a parte ricorrente la medesima data del 30.07.2009 per il deposito del contratto contenente la clausola compromissoria, anche in copia semplice purché debitamente vistata dalla controparte e dalla parte ricorrente stessa in segno di autenticazione; 3) per ciascuna parte la data del 16.09.2009 per il deposito di una memoria con la formulazione ed illustrazione dei quesiti ed eventuali • domande riconvenzionali, la richiesta di ammissione di eventuali mezzi istruttori, nonché per il deposito di documenti; 4) per ciascuna parte la data del 10.10.2009 per il deposito di memorie di replica, con facoltà di formulazione di quesiti meramente esplicativi di quelli già proposti e di mezzi istruttori a controprova; 5) la data del 15.10.2009 alle ore 16.00, presso sede arbitrale, per l’esperimento del tentativo di conciliazione, ordinando per tale adempimento la comparizione personale delle parti in causa (o loro delegati all’uopo muniti di procura speciale con poteri di transigere e conciliare); 6) la medesima data del 15.10.2009 in prosieguo, sempre presso la sede arbitrale per l’esame dei mezzi istruttori e per le decisioni sulla ammissione degli stessi, per l’ipotesi in cui il tentativo di conciliazione sopra fissato non producesse esito positivo; oppure per l’emanazione degli altri provvedimenti più idonei alla prosecuzione del giudizio in caso di mancata richiesta di mezzi istruttori.

Le parti depositavano, ciascuna per quanto di propria spettanza, i documenti e le memorie autorizzate ed alla successiva udienza del 29 ottobre 2009 (alla quale il collegio era pervenuto stante giustificato motivo di rinvio per impossibilità professionale di un componente) veniva esperito il tentativo di conciliazione che dava esito negativo.

In tale occasione Avv. R. insisteva per l’utilizzo del documento scrittura privata 4.6.2008 allegato n. 2 e quindi nei caso che controparte insistesse nel disconoscimento sollevato, chiedeva che il Collegio comunque ne tenesse conto e che del caso procedesse a verificazione; avv. O. deduceva come da foglio da allegare al verbale.

Alla suddetta udienza del 29.10.2009, poi, il tentativo di conciliazione in tale sede esperito dava esito negativo.

Con ordinanza 4 novembre 2009 il collegio assegnava termine alla difesa C. fino al 12 novembre 2009 per depositare l’originale del documento contestato e per Farticolazione dei mezzi di prova nonché delle incombenze ex art 216 c.p.c.: veniva inoltre disposta perizia CTU grafologica in ordine alla autenticità della sottoscrizione apposta al documento transattivo ed il successivo 12 dicembre 2009 veniva nominato CTU la Dott.ssa C. C., nata a Reggio Emilia il 22.09.1953, ivi residente, con studio in Viale Umberto I n. 37, consulente grafologa, perito giudiziario del Tribunale di Reggio Emilia, che si dichiarava disponibile ad assumere l’incarico.

Veniva formulato il seguente quesito:

“Accerti il CTU l’autenticità’ della sottoscrizione attribuita al sig. L. ALFA ed apposta in quattro esemplari nella scrittura privata dì transazione datata 4.6.2008 e contraddistinta con il n. 63 della produzione C., fornendone l’originale che e’ stato depositato insieme alla memoria Avv. R. datata 12.11.2009 ”

Con perizia depositata il 22 gennaio 2010 il CTU dott.ssa C.i rispondeva al quesito dichiarando che le quattro sottoscrizioni apparentemente attribuibili a ALFA apposte nella scrittura provata di transazione datata 4 giugno 2008 “sono apocrife ed otiemne tramite ricalco da manice di firma ” autografa individuata nella comparativa A3 riprodotta.

Il successivo 27 gennaio 2010 i difensori delle parti depositavano due distinti atti di proroga, dei termini per emanazione del lodo in favore del Collegio Arbitrale sino alla data del 30 novembre 2010. I procuratori delle parti avanzavano separate istanze atteso l’esito della CTU TECNICA ed insistevano nelle prove richieste come in atti.

Con ordinanza comunicata fuori udienza del 3 febbraio 2010 poi parzialmente modificata con invito a ridurre le sovrabbondanti richieste istruttorie in data 6 maggio 2010, il Collegio ammetteva le prove richieste e si dava corso alle prove orali che avevano il seguente svolgimento.

Il 17 febbraio 2010 si procedeva all’interrogatorio formale del sig. Vincenzo

e di Luca ALFA, rispettivamente parte e legale rappresentante della ALFA s.r.l. e si iniziava l’escussione dell’Ing. P. L. C., direttore dei lavori, che si protraeva al 24 febbraio 2010 ed al successivo 3 marzo 2010; il 19 marzo 2010 veniva escusso il teste D. P.; il 16 aprile 2010 viene escusso il teste S.; il 29 aprile 2010 venivano escussi G. M. e D. S. Del teste M.G. veniva contestata in udienza l’indifferenza dall’Avv. D., per avere tale teste negato l’esistenza di fatti storici di cui poteva essere a conoscenza diretta solo se fosse stato presente in cantiere, nonché per il grado di parentela; l’avv. D. chiedeva poi il confronto con altri testimoni. A tali richieste si opponeva l’avv R.. Quanto al teste S., si chiedeva verbalizzazione da parte dell’avv. R. che questi avesse risposto “sì è vero ” ancor prima che venissero materialmente a lui esibiti i documenti da confermare. A tale eccezione si opponeva avv. O.G.

Il 6 maggio 2010 veniva emessa ordinanza che invitava le parti a ridurre le richieste istruttorie.

In data 27 maggio 2010 venivano escussi F. C. e G. R. a proposito del quale ultimo avv. R. lamentava si fosse fermato in conferenza con la parte ALFA.

In data 9 giugno 2010 venivano escussi i testi M. M., F. K. e M. M.

L’Avv R. faceva rilevare che la testimone F. K. rispondeva sul doc. 16/41 (Documento di trasporto) confermando cifre che non erano riportate nel documento e quindi, a precisa obiezione dell’avv. R., manipolava il fascicolo di parte ALFA ed estraeva documento 16/41 fattura che prima non gli era stata esibita. L’Avv. R. quindi eccepiva e contestava l’attendibilita’ del testimone che evidentemente già’ conosceva i documenti del fascicolo di parte per fatto e comportamento proprio evidentemente precedente il contraddittorio e l’esame testimoniale; l’Avv. R. chiedeva conseguentemente che la deposizione della teste fosse ritenuta inattendibile, riservando ogni ulteriore iniziativa. A tali richieste si opponeva avv. O.G.

In data 8 luglio 2010 venivano escussi T. V., B. F. e S. F..

L’Avv.. R. eccepiva l’incapacità’ e l’inattendibilità del teste V., facendo rilevare che la società’ R era controparte di C. in una causa civile (procedimento possessorio) intentata dalla stessa R. contro C. relativamente allo stesso cantiere e per le stesse opere oggetto dell’odierna deposizione; lo stesso Avv. R. faceva presente che il procedimento possessorio si era concluso nel 2009. ma che era in corso tuttora una controversia con la stessa Reset appunto per l’impiantistica oggetto di deposizione come da raccomandata che si riservava di esibire. L’Avv. O. si opponeva.

À questo punto il collegio dava ammissione alla consulenza tecnica richiesta da ambo le parti e nominava CTU ing. R. P. con studio in ………………..L’ing. P. si dichiarava disponibile ad assumere l’incarico, che effettivamente assumeva, all’udienza del 16 settembre 2010. Il Collegio formulava quindi il seguente quesito:

“Dica il CTU, esperiti i necessari sopralluoghi ed esaminati gli atti, i documenti di causa, nonché ogni altro elemento utile e con autorizzazione ad eventuali accessi presso uffici pubblici se necessario; esperito il rituale tentativo dì conciliazione;

quali siano le opere – previste in contratto, in economia od a misura, accantonate o meno – eseguite dall¹Impresa ALFA srl presso il cantiere C., avuto riguardo sia al sesto che al settimo SAL;
quantifichi quindi gli importi relativi all’uno ed all’altro SAL, avuto riferimento ai prezzi concordati tra le parti in contratto ed in capitolato;valuti se sussistano i vizi denunciati negli atti di causa dalla committenza C. e quale sia la quantificazione delle opere necessarie per la loro eliminazione;
valuti quali siano le opere previste dal contratto e non eseguite dall’impresa ALFA, nonchè’ il mancato utile dell’impresa ALFA avuto riguardo sempre alle opere ed ai prezzi previsti dal contratto e dal capitolato;
valuti il CTU ogni altro elemento utile alla decisione, ivi compresa la congruità ‘ del costo dei noli per gru e ponteggi indicato in memoria O. del 30.07.10, nonche’ la congruità’ dei costi ulteriori prospettati

sempre dalla difesa ALFA.

Con propria Ordinanza dei 22.10.2010 il Collegio, su istanza del CTU, precisava che:

quesiti numero uno e due sono relativi ai soli sesto e settimo SAL, come peraltro chiesto dalle parti;
i quesiti numero tre e quattro non hanno riferimento a specifici SAL ma riguardano l’intera opera, salve le determinazioni in merito da parte del Collegio in sede di decisione della lite;
il quinto quesito ha portata generale. ”

Con successiva Ordinanza del 30.12.2010 il Collegio concedeva termine ulteriore al CTU per il deposito della perizia; precisava inoltre

^“a) che non è consentito alle parti produrre al CTU ulteriore documentazione, non presente negli atti di causa, stanti le preclusioni processuali già ‘ formatesi per effetto della scadenza dei termini alle parti medesime assegnati; b) che eventuale documentazione può ’ essere acquisita presso Uffici od Enti dal CTU nell‘ambito dell’’incarico a lui conferito;

Subordina l’efficacia della presente Ordinanza alla concessione di proroga per l’emanazione del lodo di eguale termine con scadenza dello stesso al 30 giugno 2011, con consenso delle parti da manifestarsi entro e non oltre il 14 gennaio ”.

Ancora, con successivo provvedimento dei 16.02.11 il Collegio, su specifica istanza del CTU Ing. PE., ulteriormente disponeva: “Il Collegio da atto di essersi riunito su istanza dell’Ing. PE., il quale espone oggi alcune questioni inerenti il metodo da seguire nell’espletamento dell’incarico, chiedendo al Collegio di formulare i relativi indirizzi. Ascoltate dette questioni, su intesa col CTU, il Collegio formula i seguenti criteri ai fini della definizione dell’’elaborato:

~ il CTU dovrà ^: esporre ogni elemento utile al Collegio ai fini della formazione del convincimento del Giudice; in particolare, nei casi dubbi, dovrà rappresentare in ogni suo aspetto la situazione di fatto e gli eventi come si sono svolti, nonché i documenti cui fare riferimento, esprimendo la quantificazione relativa, salva ogni decisione del Collegio;
– il CTU dovrà’ tenere conto dei soli documenti ammessi dal Collegio, non tenendo invece conto dei documenti esclusi dal Collegio medesimo;
– il CTU risponderà a tutti i quesiti a lui sottoposti, indicando tutti gli elementi in fatto e documentali utili alla decisione del Collegio.
~ Ferma ogni altra determinazione precedentemente assunta.

Con successiva Ordinanza dell’8.3.2011 veniva concessa altresì ulteriore proroga al CTU per il deposito della perizia, con scadenza al 13.04.2011.

In data 11 marzo 2011 veniva depositato ricorso ex art 92 Disp. Att. CPC dalla difesa ALFA. Il Collegio all’udienza del 31 marzo 2011 dichiarava inammissibile ed improcedibile il ricorso, confermando in toto i precedenti provvedimenti e, in particolare, la precedente Ordinanza del 16.02.2011.

Il 13 aprile 2011 il CTU depositava l’elaborato peritale e il collegio, con ordinanza del 21.04.11 assegnava termine al 19 maggio 2011 alle parti per osservazioni e fissava udienza al 26 maggio 2011 per discussione orale delle osservazioni proposte; detta udienza si svolgeva poi il 9 giugno 2011 (erroneamente all’inizio del verbale viene indicata la data del 9 maggio 2011, da leggersi come 9 giugno 2011).

Con successiva Ordinanza del 7.7.2011 il Collegio liquidava le spettanze del CTU, ponendole provvisoriamente a carico di entrambe le parti; disponeva l’audizione a chiarimenti del CTU sulle osservazioni presentate dalle parti alla data del 29.09.2011, assegnando al CTU termine sino a tale data per sintetiche note di chiarimenti.

Alla successiva udienza del 29 settembre 2011 veniva sentito il CTU PE. in contraddittorio con le parti e i rispettivi tecnici di parte; con Ordinanza emanata Io stesso giorno (e non. come erroneamente indicato all’inizio del provvedimento, il 3.12.2011 né – come indicato alla fine del provvedimento – il 26.09.11), veniva fissata udienza per la precisazione delle conclusioni al giorno 1.12.2011.

In tale data le parti precisavano le conclusioni ed il Collegio, su richiesta concorde delle parti, tratteneva la causa a decisione a partire dal 7 dicembre 2011, autorizzando il ritiro dei fascicoli di parte a far tempo dalla medesima data; assegnava alle parti, con decorrenza dalla medesima data, il termine di giorni 60 per il deposito di comparse conclusionali e di giorni 20 per le memorie di replica. Tale termine veniva poi prorogato al 31 maggio 2012. In data 17 febbraio 2012 veniva sentito dal Collegio, su sua espressa richiesta, il CTU Ing. PE., il quale comunicava di avere ricevuto una citazione per danni da parte di C. in merito a sua responsabilità professionale per la consulenza tecnica prestata. Il Collegio in tale sede dava atto di ciò e confermava la propria stima ed apprezzamento all’ing. PE.; trasmetteva poi il verbale alle parti, che nulla eccepivano. Ambedue le parti hanno poi depositato conclusionali e repliche.

Con nota poi del 29.03.2012 e su espressa richiesta dell’Ufficio ai fini delle indagini penali, veniva inoltrata alla Procura delle Repubblica di Reggio Emilia l’originale (rectius i due originali, ciascuno recante sottoscrizione di una delle parti) della transazione che aveva in precedenza formato oggetto della perizia grafologica della Dott.ssa C.C., perizia peraltro già in precedenza richiesta ed acquisita dalla medesima Procura.

Successivamente, con Ordinanza del 29.05.12 il Collegio disponeva accesso sui luoghi della controversia ai sensi degli arti. 258 e ss. CPC nonché, in relazione ali’adempimento istruttorio, proroga sino al 15.07.2012 ai sensi deipari. 820 CPC e salve ulteriori proroghe (ove ne sorgesse necessità) nel rispetto del termine di 180 giorni di cui alla norma in questione.

L’accesso veniva successivamente fissato per il 26.06.2012 ed in tale data esperito. Veniva redatto verbale delle operazioni, raccolte le dichiarazioni dei presenti e venivano scattate n. 19 fotografie che a detto verbale si trovano allegate.

C-LA SINTESI DEI FATTI A BASE DELLA CONTROVERSIA

In data 13 ottobre 2005 il comune di Reggio Emilia rilasciava il permesso di costruire n° 6253 sulla base di un progetto elaborato dal geom. S., in favore dei signori C. V., C. M e C. L., consistente in un complesso di tre ville site in via Manenti in Reggio Emilia

In data 28 dicembre 2005 il sig. C. V. stipulava, con la ALFA s.r.l., un contratto di appalto per € 959.962,00 avente ad oggetto l’esecuzione a misura dei lavori di costruzione del suddetto fabbricato residenziale in conformità al progetto redatto dal geom. Scarni e costituito dalle planimetrie conformi al permesso di costruire; il contratto comprendeva le opere e le somministrazioni di materiale e mano d’opera relative alla costruzione, oltre che all’assistenza che l’appaltatore avrebbe dovuto fornire per quelle opere non oggetto del contratto di appalto e del relativo capitolato.

Direttore dei lavori veniva nominato l’Ing. P. L. C.

Il CTU (pag. 8 della perizia) ha sin da subito evidenziato che la somma aritmetica delle voci di cui al computo metrico (€ 997.469,73) non coincideva con quella indicata nel contratto di appalto, ove era di circa ventimila € inferiore (invece di € 959.962,00 invece di € 997.469). Lo sconto era fissalo nel ó%. Altre finiture (pavimenti tavelle e coppi, impianti elettrici e serramenti) sarebbero state affidate ad altre imprese.

Il prezzo per l’opera, come detto, era stato fissato in € 959.962,00 (stante la discordanza con il computo metrico sopra evidenziata) con ribasso del 6%; eventuali lavori in economia o a misura avrebbero dovuto essere liquidati come da prezziario anch’esso allegato ed il termine di consegna era fissato in 720 giorni. L’opera avrebbe dovuto essere collaudato entro 30 giorni dalla ultimazione dei lavori. Il prezzo finale dell’appalto veniva calcolato a misura e, secondo l’art. 3 del Contratto, “..non vincola il risultato finale della liquidazione…

Le opere “al grezzo” avevano un controvalore di € 690.062,48 mentre quelle di finitura erano pari ad € 300.313,33; le forniture erano fissate in € 7.093,92 come meglio indicato nel Computo metrico allegato al contratto.

lavori cominciavano ufficialmente il 1 maggio 2006 con la stesura di un processo verbale di consegna dei lavori alla presenza dell’ing. CI. direttore dei lavori e del geom. ALFA Luca, legale rappresentante della ALFA srl. In tale occasione venivano altresì svolti rilievi e misurazioni, oltre che il “„posizionamento del fabbricato rispetto ai confini in modo sommario.. ” da parte del Direttore Lavori e consegnati i lavori all’appaltatore.

Il successivo 19 maggio 2006 il sig. C. V. comunicava all’autorità competente l’inizio lavori.

Verso la fine dell’anno 2007 e dopo le feste di natale del 2008, la committenza C. manifestava di non apprezzare la torre in sasso il cui rivestimento era stato effettuato dall’impresa ALFA completamente per una torre e per circa due metri per P altra; tale rivestimento veniva abbattuto (demolito) dal ALFA e terminato da un terzo artigiano, il sig. C. F..

In data 22 giugno 2008 l’impresa appaltatrice comunicava l’ultimazione dei lavori al Direttore dei lavori; questi comunicava che in data 24 giugno 2008 si sarebbe tenuto attento sopralluogo per la verifica. In tale data, l’ing.CI certificava che i lavori erano ultimati il giorno 24 giugno 2008 come da elenco sommario delle opere eseguite; che altre opere previste in contratto sono state affidate ad altre imprese e che quelle effettuate erano state eseguite con competenza e secondo le direttive ricevute. Il 26 giugno 2008 il direttore dei lavori certificava la regolare esecuzione delle opere (docc. E. F. G. H allegati alla Consulenza Tecnica d’Ufficio).

In precedenza, nel maggio 2008 (nota ALFA del 19.05.08, doc. I allegato alla Consulenza Tecnica d’Ufficio). la ALFA srl aveva lamentato la presenza in cantiere di personale esterno cui erano stati affidati lavori compresi tra quelli elencati nell’appalto e nel computo estimativo, in particolare la posa di strato isolante sugli impianti di cui alle voci 50 e 51 del computo metrico.

In data 7 agosto 2008 avveniva la rimozione delle attrezzature di cantiere, compreso lo smontaggio gru, da parte della ALFA s.r.l..

Nel successivo novembre 2008 veniva inviata raccomandata di contestazione da parte dell’Ing.CI (Allegato A alla parte relativa al quesito n. 3 trattato nella Consulenza Tecnica d’Ufficio), cui seguivano nota Avv.. O. del 9.2.2009 e nuova nota di chiarimenti del Direttore dei Lavori ing.CI del 31.03.2009 (Allegato B alla parte relativa al quesito n. 3 trattato nella Consulenza Tecnica d’Ufficio), nonché nuova nota ALFA srl del 10.04.09 (Allegato C alla parte relativa al quesito n. 3 trattato nella Consulenza Tecnica d’Ufficio).

Seguivano poi l’atto di ingresso arbitrale e la controversia di cui oggi al presente lodo, il cui termine per la pronuncia, come innanzi precisato, e’ stato da ultimo prorogato al 15 luglio 2012 per effetto di apposite dichiarazioni espressamente rilasciate dalle parti, di volta in volta e prima della scadenza dei termini di pronuncia già fissati, nonché di Ordinanza Collegiale del 29.05.12.

MOTIVI DELLA DECISIONE

– Giova, preliminarmente alla formulazione dei motivi della decisione,evidenziare come l’esposizione degli stessi cercherà di essere il più possibile aderente al dettato dell’art. 823, co 2, n. 5 CPC, che prescrive appunto

‘’esposizione sommaria dei motivi” tra i requisiti del lodo.

La precisazione è d’obbligo; il Collegio è difatti pienamente consapevole della enorme attività spesa nella controversia oggi in decisione: tre anni di procedimento, numerosi testimoni assunti insieme all⁵ interrogatorio formale, due Consulenze tecniche di ufficio, ventidue sedute di udienza, ventuno ordinanze, centodiciotto comunicazioni per lettera del Presidente alle parti ben rappresentano la ponderosa e poderosa attività istruttoria espletata per pervenire alla decisione con un’assistenza tecnica delle parti prestata da Patroni battaglieri e puntuali. Le parti personalmente, di quanto sopra consapevoli, hanno a loro volta concesso proroghe che hanno differito il termine di pronuncia del lodo al 31 maggio 2012, seguito da ulteriore differimento ex art. 820 CPC sino al 15 luglio 2012 (rectius, al 16 luglio, cadendo il 15.07 di domenica).

Dette entità, quindi, potrebbero facilmente indurre ad una alluvionale motivazione: il Collegio cercherà di addivenire viceversa alla formulazione del dispositivo in maniera il più sintetica possibile, procedendo con la disamina dei vari punti salienti della questione che, una volta affrontati e risolti, rappresentano il paradigma delle singole statuizioni che verranno conseguentemente adottate.

H – L’arbitrato è rituale e la regola di giudizio è secondo equità.

Ciò non solo si evince facilmente dalla convenzione di arbitrato integralmente riportata supra in epigrafe; non solo è stato oggetto di specifica valutazione ed esposizione da parte del Collegio, come risultante dal verbale del 18.06.2009, la cui specifica parte sopra è riportata; ma soprattutto ha costituito oggetto di espressa accettazione ad opera delle parti mediante sottoscrizione del verbale del 18.06.09 nella successiva udienza del due luglio 2009.

L’art. 49 del contratto di appalto prevede infatti che “qualunque contestazione sorta tra le partì sull’interpretazione, esecuzione e risoluzione del contratto dovrà essere risolta con giudizio arbitrale; il collegio arbitrale giudicante sarà composto di 3 membri, emetterà giudizio inappellabile senza formalità di procedura e secondo equità, quale amichevole compositore. In o caso, il collegio giudicherà anche in merito all’entità ed all’accollo delle spese di giudizio “.

Il tenore della clausola ed in particolare le espressioni usate depongono nel senso della natura rituale dell’arbitrato. Invero, l’uso ripetuto di espressioni quali “giudizio di un Collegio arbitrale costituito da 3 arbitri”, “emetterà giudizio”, “giudicherà” e “spese di giudizio”, meglio si attaglia alla attività degli arbitri rituali chiamati ad emettere – all’esito di un giudizio privato in cui le parti vogliono e si impegnano a far proprio il procedimento attraverso il quale si perviene al lodo – una decisione potenzialmente fungibile con quella degli organi della giurisdizione. Anche il riferimento all’ “inappellabilità” appare connesso più ad un’ attività che – pur nella natura privatistica dell’intero svolgimento e dello stesso lodo finale – è matrice di effetti parificati a quelli di una sentenza, come avviene nell’arbitrato rituale, piuttosto che ad un istituto (come l’arbitrato irrituale) che non solo muove dall’autonomia privata, ma che in essa ha il suo fine (cfr. in un caso identico Cass. Civ. Sez. I. 10.11.06 n. 24059).

La deliberazione dovrà poi avvenire secondo equità ex art. 822 epe.

Gli arbitri sono svincolati nella formazione del loro giudizio dalla rigorosa osservanza delle regole del diritto avendo facoltà di far ricorso a criteri, principi, valutazioni di prudenza e opportunità che appaiano i più adatti e i più equi secondo la loro coscienza per la risoluzione del caso concreto; resta dunque preclusa l’impugnazione per nullità del lodo di equità per violazione delle norme di diritto sostanziale o per errores in iudicando che non si traducano nell’inosservanza di norme fondamentali e cogenti di ordine pubblico, dettate a tutela di interessi generali e perciò non derogabili dalla volontà delle parti. (Cass. Sez. 1,20.01.06 n. 1183).

Gli arbitri autorizzati a decidere secondo equità ben possono decidere secondo diritto allorché ritengano che diritto ed equità coincidano, senza che per essi sia necessario affermare e spiegare tale coincidenza che, potendosi considerare presente in via generale, può desumersi anche implicitamente. L’esistenza di un vizio riconducibile alla violazione dei limiti del compromesso nell’arbitrato rituale può configurarsi solo quando gli arbitri neghino a priori l’esercizio di poteri equitativi, o quando riscontrando una difformità tra il giudizio di equità e quello di diritto, pronuncino secondo diritto (Cass. Sez. I, 07.05.03 n. 6933; Cass. Sez. I, 25.05.07 n. 12319).

Tale regola di giudizio secondo equità, pertanto, uniformerà la pronuncia del lodo in ordine ai motivi della decisione ed alle statuizioni conseguenti, relativamente a ciascun capo della pronuncia ed alla pronuncia stessa nel suo complesso.

IH – Infondata è l’eccezione di nullità della clausola compromissoria ex art. 1341 CC sollevata dalla difesa C..

L’eccezione di nullità di clausole vessatorie come la clausola compromissoria, non specificamente approvate per iscritto, è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

L’eccezione è tuttavia infondata nel merito, in quanto il contratto dedotto avanti al Collegio non si configura quale contratto per adesione ex art. 1341 cc..

Nel caso di specie, difatti, il contratto di appalto recante anche la clausola compromissoria è stato predisposto e sottoscritto al fine di regolare i rapporti unicamente tra le parti (ALFA srl e C.) e non si tratta quindi di contratto standard destinato a regolare una serie indefinita di rapporti, quale viceversa ricorre nella fattispecie disciplinata dall’art. 1341 CC citato.

“ tema di condizioni generali dì contratto, l’efficacia delle clausole onerose – tra cui rientra la clausola compromissoria istitutiva di arbitrato rituale – è subordinata alla specifica approvazione per iscritto nei soli casi in cui le dette clausole siano inserite in strutture negoziali destinata a regolare una serie indefinita di rapporti, tanto dal punto di vista sostanziale (se, cioè, predisposte da un contraente che esplichi attività contrattuale all’indirizzo di una pluralità indifferenziata di soggetti), quanto dal punto di vista formale (ove, cioè, predeterminate nel contenuto a mezzo dì moduli o formulari utilizzabili in serie). La mera attività di formulazione del regolamento conti’attuale è da tenere distinta dalla predisposizione delle condizioni generali di contratto, non potendo considerarsi tali le clausole contrattuali elaborate da uno dei contraenti in previsione e con riferimento ad un singolo, specifico negozio, ed a cui l’altro contraente possa, del tutto legittimamente, richiedere di apportare le necessarie modifiche dopo averne liberamente apprezzato il contenutcf (Cassazione civile, sez. L 23.05.2006. n. 12153; in termini, Cass. Civ. 24.04.07 n. 1154; Cass. Civ. 16.02.01 n. 2294).

Dirimente poi, nel caso di specie, risulta la circostanza che detto contratto non è stato predisposto dal contraente forte (quale in tesi avrebbe potuto essere l’impresa appaltatrice ALFA, ove esplicante attività contrattuale all’indirizzo di pluralità indifferenziata di soggetti) bensì da colui che – sempre in tesi – potrebbe essere il contraente debole, ovvero dal committente privato C..

È difatti provato che il contratto è stato predisposto dalla parte C. che ha delegato all”uopo il proprio professionista di fiducia ing .CI, come risulta ai sensi dell’art. art. 15 lettera a) del contratto; tale elemento in fatto è stato inoltre confermato dallo stesso Ing.CI nella seduta arbitrale del nella quale tale professionista ha dichiarato di avere redatto lui stesso l’atto, oggetto di specifica contrattazione tra le parti.

Non occorreva quindi alcuna espressa approvazione per iscritto della clausola arbitrale, non rientrando il contratto in questione – né soggettivamente né oggettivamente – nella fattispecie di cui al più volte richiamato art. 1341 CC.

L’eccezione di nullità va pertanto rigettata, in quanto infondata.

Né può portare soccorso alle tesi della difesa C. la precisazione di non aver sottoscritto il contratto in ogni pagina (comparsa conclusionale C., pagg. 2 e 3) atteso che al contratto la parte stessa ha dato esecuzione; tale contratto ha invocato ai fini della propria tutela nel corso del giudizio e prima; in base a tale contratto ha esercitato le proprie prerogative il Direttore Lavori dal C. nominato. Infine, l’eccezione è generica, non avendo la parte nemmeno indicato quali potrebbero essere (a parte il rilievo sulla nullità della clausola compromissoria) le singole parti od articoli che difetterebbero di approvazione per mancanza di sottoscrizione.

Anche tale eccezione è pertanto infondata e va respinta.

IV – Le parti, ciascuna autonomamente argomentando, hanno sollevato eccezione di nullità della CTU redatta dall’Ing. PE. e che d’ora in avanti – al fine di tenerla distinta dalla CTU grafologica redatta dalla Dott.ssa C. – sarà anche indicata come “CTU tecnica”.

Al riguardo, il Collegio ritiene infondate dette eccezioni.

In via preliminare si osserva qui, difatti, che all’esito delle espletamento delle indagini peritali il CTU ha ottenuto espresso consenso dai Consulenti Tecnici di Parte (CTP) al proprio operato ed a quello collegialmente svolto, come risultante da verbale del giorno 8 febbraio 2011 che reca la seguente dizione “Prima della conclusione della seduta, il CTU ha chiesto ai tecnici delle parti se ritengono che le operazioni peritali si siano svolte in modo corretto, ottenendo la loro approvazione Il verbale è poi sottoscritto da entrambi i CTP.

Non solo, ma nella propria perizia di parte il CTP Ing S. (pag. 5, ultimo periodo) esprime apprezzamento per il metodo del CTU che, tra l’altro, “ha permesso ai CTP di esporre le proprie tesi nel modo più completo ed esaustivo possibile senza prevaricazioni di sorta ”

Ciò già, di per sé, sarebbe sufficiente a confermare la bontà del procedimento peritale, condiviso espressamente dai rappresentanti tecnici delle parti. Nondimeno, si esaminerà qui di seguito, sinteticamente, la posizione di ciascuna delle difese all’indomani del deposito della CTU tecnica IV A – L’eccezione di nullità della CTU tecnica sollevata dalia difesa Corredini appare intempestiva, oltre che infondata.

Trattasi difatti di eccezione che, se accolta, dà luogo a nullità relativa, sanabile se non tempestivamente sollevata nella prima difesa utile; l’eccezione inoltre non è stata ribadita in sede di precisazione delle conclusioni. Nemmeno poi l’eccezione era stata tempestivamente sollevata in modo specifico nella prima istanza o difesa successiva al deposito (Cass. Civ., Sez. n, 25.10.06 n. 22843; Cass. Civ. Sez. II, 15.04.02 n. 5422).

Nel merito dell’eccezione il Collegio rileva che nemmeno è stato precisato in che maniera le irritualità sollevate possano aver violato il diritto di difesa (Cass. Civ., sez. II, 08.06.2007, n. 13428).

Invero, nella memoria autorizzata del 31.05.11, C. impugna genericamente le risultanze peritali richiamando le note del proprio ctp S. del 18.02.11, ma non specifica irritualità dell’espletamento tali da procurare violazione in concreto del diritto di difesa: si limita piuttosto a criticare le valutazioni espresse dal ctu perché confliggenti con quelle del proprio ctp ed imputa al CTU di non aver esaminato i verbali di causa. Sennonché, come sopra detto, proprio in tali note il CTP S. elogia il CTU per aver garantito il pieno rispetto del principio del contraddittorio nello svolgimento delle operazioni (cfr. pag. 5). Anche nel verbale di operazioni peritali dell’08.02.11 i ctp riconoscono che le operazioni si sono svolte in modo corretto. Anzi, specificamente, sul punto della mancata lettura dei verbali di causa, in sede di audizione del CTU a chiarimenti (udienza del 29.09.2011) e’ emerso che lo stesso CTP Ing. S. si era opposto alla lettura dei verbali delle prove testimoniali.

In ogni caso, si ribadisce ancora una volta che la difesa C. nemmeno ha chiarito in che maniera tale aspetto della mancata lettura dei verbali possa aver leso il diritto di difesa o fuorviato il CTU (in contraddittorio con i CTP) nella formazione del proprio convincimento.

Per completezza, poi, si evidenzia che i rilievi formulati (tardivamente ed implicitamente rinunciati stante la mancata formulazione in sede di precisazione delle conclusioni) in comparsa conclusionale C. sono infondati. Ciò in quanto: a) l’addebito di aver fondato il proprio convincimento su documenti allegati da ALFA e disconosciuti da C. è infondato, per avere il CTU dichiarato, a pag. 1-2 e 16 della relazione, di non aver tenuto conto ex art. 33-34 del contratto, di somministrazioni e lavori in economia non sottoscritti dal committente V.C. o per lui da Lorenzo C., espressamente a ciò delegato dal committente (ciò si rileva qui, salva la valutazione che sul punto esprimerà il Collegio nel prosieguo del lodo); b) l’addebito di aver raccolto deposizioni al di fuori del contraddittorio e del processo (cfr. conclusionale pagg. 5 e pag. 38 in merito alle deposizioni di CI e Z.; cfr. udienza di chiarimenti a pag. 3 ove Avv. R. chiede al ctu se le dichiarazioni del D.L.CI menzionate nella ctu tecnica siano quelle rese in udienza o assunte durante le operazioni; nonché udienza di chiarimenti a pag. 7 ove l’Avv. R. chiede se il ctu abbia sentito durante le operazioni Z. G. fornitore dei sassi per la torre come da doc. 12/86 e pag. 20 e 71 della ctu tecnica) è parimenti infondato.

La censura relativa all’asserita audizione di Z. è infondata: come precisato dal ctu nell’udienza di chiarimenti e come emerge dall’esame della relazione peritale (pag. 20 e 71) e delle note di chiarimento (pag. 6 con richiamo all’allegato 2, fax P/Z. del 22.08.11), il fornitore delle pietre di rivestimento delle torre, Z. G., non è stato sentito dal CTU. La questione dell’assunzione di informazioni dal DLCI durante ìe operazioni peritali appare egualmente infondata, in quanto l’assunzione di informazioni dal ctu ex ari. 194 epe. è utilizzabile se relativa ad elementi accessori rientranti nel’ambito strettamente tecnico della consulenza e sempre che vengano indicate le fonti (Cass. Civ., sez. ni, 06.06.2003, n. 9060). Libera è poi l’assunzione di informazioni da pare del CTU ex art. 194 CPC, pur in mancanza di espressa autorizzazione del giudice_(Cass. Civ., sez. UT, 10.05.2001, n. 6502).

Resta poi al Collegio il compito della valutazione di dette informazioni, che non sono strumenti di prova (testimoniale).

B – Parimenti infondata è l’eccezione di nullità della CTU tecnica sollevata dalla difesa ALFA, che opera varie contestazioni nella memoria 01.06.11. Infondato è l’addebito della mancata allegazione alla ctu tecnica delle relazioni dei ctp, in quanto il ctu nelle note di chiarimento ha precisato dì aver consegnato insieme alla relazione anche le memorie dei ctp. In ogni caso, la violazione dell’art. 92, 2°comma epe. (che impone al ctu di inserire nella relazione anche le osservazioni e istanze delle parti) non darebbe luogo a nullità non essendo la sanzione espressamente prevista.

ALFA contesta inoltre l’illegittima acquisizione nel corso delle operazioni peritali di documenti prodotti dalla parte C. tramite il ctp S.: relazioni e calcoli di C. e S., foto e disegni allegati alle memorie del ctp. Conseguentemente solleva eccezione di nullità delle indagini e delle valutazioni del ctu fondate su questi documenti (pag. 10). L’eccezione non coglie nel segno, poiché le conclusioni e le valutazioni del ctu non sono fondate su questi documenti: o il ctu non ne ha tenuto conto (v. 26 relativamente alle foto degli ascensori: pag. 46 fattura M. su serramenti; pag. 64 per i disegni sugli sbalzi) come precisato dallo stesso ctu nelle note di chiarimento del 19.09.11 a pag. 4; o ha tratto conclusioni divergenti rispetto ad essi (v. relazioni CI –S. sugli sbalzi, disattese dal ctu).
ALFA censura l’inattendibilità delle dichiarazioni rese dal DL al ctu soprattutto in materia di quantificazione del danno (v. pag. 9), senza però sollevare specifica eccezione di nullità. A sua volta, il ctu ha utilizzato le dichiarazioni del DL solo relativamente alla quantificazione del danno per le opere di vario genere (pag. 29-34).

In tutti gli altri casi (errata pendenza solaio corsello pagg. 37-41; serramenti pagg. 44-46, ripristino cantiere pagg. 47-49) o il ctu ha provveduto autonomamente alla quantificazione del danno, oppure non ha riconosciuto nessun danno (cfr. sconfinamento pagg. 42-43; quota solaio calpestio pagg. 35-36).

Nelle opere di vario genere il ctu ha quantificato i ripristini sulla base della lettera del DL del 14.11.08 (doc. 6 C.) e soprattutto sulla base della lettera del D.L. del 31.03.09 prodotta dalla difesa ALFA (doc. 32) che alle luce delle precisazioni sui punti 10 e 11 della lettera suddetta rese dal D.L. nella seduta del 16.12.10 (sul punto 10: precisa 4 ore per ognuna delle aperture velux; sul punto 11 : conferma 2 giorni di lavoro per muratore e precisa 1 giorno di lavoro per elettricista) in contraddittorio coi ctp delle parti che nulla hanno obiettato.

Il Collegio – pur valutandole poi nella propria autonomia – ritiene che dette informazioni rese dal D.L. al ctu siano utilizzabili, perché relative a fatti accessori rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza.

Anche l’eccezione di nullità della difesa ALFA è pertanto rigettata.

— In generale, poi, il Collegio precisa sin d’ora che si atterrà alle risultanze della CTU tecnica, attesa la sua natura di CTU “percipiente ” (diretta cioè ad accertare fatti determinabili solo con il ricorso a cognizioni tecniche) e non “deducente” (diretta cioè a valutare fatti già acquisiti al processo, operazione questa riservata alla libera valutazione del Giudice).

Ciò vale a maggior ragione alla stregua delle considerazioni espresse dal CTU tecnico in premessa della sua relazione (pag. 1), laddove evidenzia che, per numerosi aspetti o non ha potuto esprimere proprie valutazioni per non aver trovato traccia dei vizi o difetti lamentati; oppure ha dovuto attingere a documentazione che, però, si è rivelata insufficiente sotto il profilo tecnico/probatorio, per cui ai fini delle proprie valutazioni il CTU ha dovuto attingere alla propria esperienza. In tali casi, difatti, nemmeno il Collegio avrebbe strumenti e cognizioni tecniche per discostarsi dalle conclusioni del Perito incaricato.

Per contro, il Collegio esprimerà specifica motivazione in ordine alle questioni sulle quali la CTU tecnica ha sospeso il giudizio (es., questione degli sconfinamenti) od ha espresso semplici valutazioni oppure ancora nei residui casi in cui riterrà di discostarsi dalle conclusioni del Perito.

VI – Sempre in tema di apporto tecnico alla controversia, il Collegio prende atto del fatto che la CTU grafologica ha appurato che la sottoscrizione apposta al documento transattivo prodotto dalla difesa C. è apocrifa. Come esposto in narrativa, la Dott.ssa C.C., CTU incaricato dal Collegio, ha risposto al quesito postole dichiarando che le quattro sottoscrizioni apparentemente attribuibili a Luca ALFA apposte nella scrittura provata di transazione datata 4 giugno 2008 “sono apocrife ed ottenute tramite ricalco da matrice di firma” autografa individuata nella comparativa A3 riprodotta.

Il Collegio non ritiene di discostarsi dalle conclusioni del Perito e ne fa

proprie le risultanze.

Sotto altro profilo poi. nemmeno la scrittura potrebbe valere mai come transazione, in quanto per la sua natura di contratto deve essere provata per iscritto e sottoscritta da tutte le parti interessate. Nel caso di specie, si è già esaminato il difetto di sottoscrizione; a ciò si aggiunga che, ai sensi dell’art. 1967 CC la transazione può essere provata solo per iscritto, di talché le prove orali assunte sul punto risultano inammissibili e le relative deposizioni inutilizzabili.

Sulla questione risulta inoltre che siano in corso indagini della Procura della Repubblica di Reggio Emilia che, come pure in fatto sopra esposto, ha chiesto l’acquisizione sia della relazione peritale che dell’originale (rectius, dei due originali) della scrittura.

La conseguenza immediata dell’accertamento tecnico e delle conclusioni peritali è rappresentata dalla inutilizzabilità di detta scrittura privata di transazione nella presente lite. La scrittura quindi non ha novato né definito il rapporto tra le parti, con la conseguenza che detto documento è tamquam

Ulteriore conseguenza è rappresentata dalla condanna che il Collegio oggi pronuncia a carico del C. – parte che ha inteso avvalersi della scrittura – al pagamento delle spese di detta consulenza grafologica per l’intero, come meglio sarà precisato nel dispositivo della presente pronuncia.

– Va precisato preliminarmente, ai fini della risoluzione di numerosi aspetti della controversia, il ruolo del direttore dei lavori Ing. P.L.C. (che sarà indicato anche con l’acronimo DL nel prosieguo della pronuncia).

Questi, ai sensi dell’art. 9 co. 2 del contratto di appalto e del successivo art. 10, è mandatario del Committente e tecnicamente ne impegna le determinazioni, in special modo nella contabilizzazione dei lavori a misura (arti. 31, 33, 36 e 38 dei contratto di appalto), mentre ai sensi dell⁵art. 33 dello stesso contratto le somministrazioni ed i lavori in economia sono contabilizzati a parte e soggetti alla sottoscrizione del committente.

“lì direttore dei lavori assume la rappresentanza del committente limitatamente alla materia strettamente tecnica e le sue dichiarazioni sono, pertanto, vincolanti per il committente medesimo soltanto se siano contenute in detto ambito tecnico, come l’accetazione dell’opera purché conforme al progetto ed eseguita ad opera d’arte“ Cass. Civ., Sez. II, n. 8528; ib. 28.05.01 n. 7242; ib. 01.03.1995 n. 2333).

Non solo, ma in nessuna punto della controversia è emerso che il Direttore dei Lavori sia stato sconfessato nel proprio operato tecnico dalla Committenza: se si eccettua difatti la supervisione cui la contabilità dei lavori è stata sottoposta dopo il sesto SAL (cfr. la deposizione testimoniale del 17.02.10 dell’Ing.C I), il DL ha sempre svolto la propria funzione, sino alla emanazione del certificato di ultimazione lavori del 24.06.2008 e del certificato di regolare esecuzione lavori del 28.06.2008 senza che mai risultasse contestazione alcuna della sua attività o del suo ruolo da parte del committente signor V.C..

Ciò permette al Collegio di far risalire e quindi attribuire alla committenza medesima, in linea di massima e con speciale riguardo ai lavori a misura, la conduzione del rapporto di appalto e la gestione del cantiere nonché, in generale, le scelte fatte nella realizzazione dell’opera, in una sorta di rapporto di immedesimazione relativa alla gestione del cantiere e delle opere.

Si avrà modo di tornare in seguito sull’operato del Direttore Lavori Ing.CI. nell’ ambito dell’opera per cui è controversia: sin d’ora, però, il Collegio non può esimersi dal rimarcare che una più puntuale partecipazione dei DL nel corso della esecuzione dell’ opera ed ai fini, in generale, dello svolgimento dell’incarico professionale commessogli avrebbe molto probabilmente evitato l’insorgere di parte delle problematiche sfociate poi nella controversia per la quale è la presente pronuncia.

Il DL, quindi (cd in ogni caso, indipendentemente dalle valutazioni o dagli obiter dicta del Collegio) è da considerare parte interessata alla controversia, per cui le dichiarazioni dallo stesso rese potranno essere valutate in tale prospettiva.

– Il Collegio si è riservato di decidere unitamente al merito le eccezioni di incapacità (rectius, e/o di inattendibilità) dei testi, mentre ha respinto con ordinanze del 01.07.10 e del 05.08.10 le richieste di confronto avanzate dalle parti. A tali ordinanze, sul punto, il Collegio si richiama.

Quanto alle eccezioni di incapacità e/o di inattendibilità, il Collegio osserva preliminarmente ed in generale che, visti l’andamento e le risultanze di dette prove costituende, le stesse non appaiano per lo più determinanti ai fini del decidere: in generale, i testi si sono vicendevolmente contraddetti oppure hanno dato risposte non esaurienti o non attendibili.

In ogni caso, per completezza di giudizio, occorre sciogliere la riserva formulata sul punto. Pertanto si statuisce come di seguito.

VII a – la difesa C. ha eccepito in sede di escussione:

L’incapacità del teste R. G. (riunione 27.05.10) per un colloquio intercorso con ALFA prima dell’escussione e per la dipendenza economica da ALFA e ha chiesto confronto con teste S.. Al riguardo, il Collegio non può accogliere l’eccezione e deve rigettarla, atteso non è emerso quale fosse il contenuto del colloquio (a prescindere dal suo effettivo svolgimento e dalla sua durata, che per forza di cose sarà stata minima per sede e circostanze, in quanto presumibilmente svoltosi in un intervallo tra una prova testi e l’altra) e quindi la sua incidenza sulla deposizione, posto non esservi un divieto di colloquio tra la parte ed il teste, ma solo di subornazione; in ordine alla dipendenza economica, risulta poi che il R. sia artigiano autonomo, anche se esercita la propria attività prevalentemente in favore della ALFA;
l’incapacità del teste V T (riunione 08.07.10) perché controparte di C. in causa civile (procedimento possessorio concluso nel 2009) e per essere in corso una controversia come da raccomandata che si è riservato di esibire. Il Collegio con ordinanza del 05.08.10 ha rigettato l’autorizzazione al deposito di documenti e la richiesta di confronto avanzata dall’Avv. R; l’eccezione deve essere disattesa in quanto tardiva e, oltretutto, suffragabile con documentazione di cui è stata vietata l’esibizione in quanto a sua volta tardiva. Lo stesso teste, poi, ha dichiarato che il contenzioso era cessato all’epoca della assunzione della prova;
l’inattendibilità della teste Ferrari Katia (riunione 09.06.10) per asserita conoscenza di un documento della produzione ALFA. Sul punto, il Collegio delibera di disattendere l’eccezione, atteso che la conoscenza di un documento, esistente o meno, non può determinare l’inattendibilità dell’intera deposizione, in generale; in particolare, che la risposta data sul punto dalla teste è apparsa esaustiva, dato che la stessa ha chiarito di aver visto il logo della fattura della ditta Pergetti e di esserne stata attratta, per aver manipolato in ufficio più volte detto documento;

VII b – la difesa ALFA ha eccepito in sede di escussione:

contestazione circa P indifferenza del teste ALFA Giuliano, marito di Milena in separazione dei beni e cugino di ALFA Luca (perché non presente in cantiere, perché usava la locuzione noi e per il grado di parentela) e ha chiesto confronto con testi non individuati (riunione 29.04.10). Il Collegio ha rigettato le richieste di confronto con ordinanza del 01.07.10; rigetta l’eccezione di incapacità in quanto lo stato di separazione dei beni (indipendentemente dallo stato di separazione o meno tra coniugi) permette l’assunzione della prova.

VII C – Le eccezioni di incapacità della difesa C. non riproposte in sede di pc. si intendono rinunciate; nel merito, le eccezioni appaiono infondate non avendo i testi in oggetto interesse concreto e attuale nel procedimento.

VIII — Del pari devono essere disattese le richieste di rimessione in istruttoria, sub specie di rinnovazione della ctu o di ulteriore supplemento di ctu (chieste da entrambe le parti).

Difesa C.: nella memoria di osservazioni alla ctu del 31.05.11 ha chiesto la rinnovazione totale della ctu (a pag. 2); all’udienza di chiarimenti del ctu del 29.09.11 ha chiesto supplemento di ctu sulla collaudabilità dell’edificio anche alla luce della normativa antisismica vigente e sul rispetto della garanzia contrattuale antisismica (pag. 7).

La difesa ALFA, nella memoria di osservazioni alla ctu del 01.06.11 ha chiesto di porre quesiti al ctu; all’udienza di chiarimenti del ctu del 29.09.11 ha chiesto supplemento di ctu sul quesito inerente la situazione degli sbalzi alla luce della attuale normativa antisismica (pag. 7); in sede di udienza di pc. del 01.12.11 ha reiterato istanza di integrazione della ctu sui quesiti di cui alla memoria 01.06.11 ed in particolare sulla valutazione degli sbalzi alla luce della più recente normativa antisismica.

La rinnovazione della ctu implica che vi sia una valutazione del Giudice di insufficienza dei risultati raggiunti o per vizi di forma che rendono la consulenza inutilizzabile o per carenze degli accertamenti. Trattasi di valutazione discrezionale, insindacabile in sede di legittimità.

La sostituzione del ctu può essere disposta in caso di grave negligenza o grave imperizia del ctu tali da integrare i gravi motivi ex art. 196 epe.; il provvedimento di sostituzione rientra tra i poteri discrezionali del Giudice e deve essere adeguatamente motivato.

Nel caso di specie, le surriferite eccezioni ed istanze vanno disattese, atteso che il Collegio ritiene completa ed esaustiva la CTU tecnica e le sue risultanze (relazione e supplemento), idonei come tali a definire la questione per aver trattato ampiamente ed adeguatamente ogni aspetto tecnico della stessa ed in ogni caso in quanto permette e non impedisce la decisione anche per quegli aspetti sui quali non ha ritenuto di pronunciarsi (es. caso dei rivestimenti in pietra delle torri o degli sconfinamenti dal lato cd. “Po.”, come si vedrà) in quanto ha comunque messo a disposizione del Collegio ogni elemento utile ai fini del decidere.

IX – Va rigettata l’istanza di assunzione del teste V. avanzata dalla difesa C..

L’istanza è difatti inaccoglibile, ben potendo e dovendo il teste essere indicato nei termini istruttori assegnati: invero, il suo ruolo nella vicenda era ben noto alla difesa C. sin dall’inizio e non è stato appreso a seguito delle dichiarazioni rese da altri testi.

X- All’udienza di precisazione conclusioni del giorno 1.12.2011 il Collegio si è riservato di decidere sull’ammissibilità delle produzioni documentali fatte dalle parti in tale sede.

Per la difesa C.: nota raccomandata del 07.10.11 di denuncia dei vizi vizi occulti e raccomandata Z. sul rivestimento delle torri: per la difesa ALFA: fatture del CTP ing. P, e schede contabili dell’impresa ALFA relative al pagamento di dette fatture.

Il Collegio ritiene inammissibili e comunque irrilevanti dette produzioni, rigettandone pertanto la richiesta di ammissione in quanto:

Xa – la denuncia dei vizi occulti è irrilevante in quanto superflua, essendo la scoperta di vizi di tal genere emersa in corso di CTU tecnica e valendo per tale situazione quanto di seguito verrà evidenziato; peraltro, se non fosse irrilevante, tale denuncia sarebbe tardiva, essendo stata formulata successivamente alla introduzione del giudizio. Se ne deduce l’inammissibilità della produzione documentale relativa.

Quanto specificamente alla irrilevanza della denuncia dei vizi occulti ed alla sua sottrazione alle limitazioni di cui all’art. 1667, II co. CC, il Collegio rileva che la Suprema Corte (Cass. Civ. sez. H, 27.02.91 n. 2110) si è espressa in un caso analogo ed ha ritenuto:

Xa.l) inutile un’ulteriore denuncia dei vizi accertati nel corso della ctu

all’esito della ctu. “ Va d’altra parte considerato che la norma, che impone la denuncia, dei vizi o difformità del committente entro sessanta giorni dalla scoperta, è posta nell’interesse dell’appaltatore, in quanto lo scopo della denuncia, nel cennato breve termine dalla scoperta. è quello di consentire all’appaltatore sollecite verifiche, sia ver conti’olio quanto di vero sia nella denunzia sia per eliminare con tempestività vizi e difformità, Ora non è dubbio che le parti traendo occasione dal contraddittorio in atto, nel sollecitare gli accertamenti detti, anche in relazione alle opere eseguite nel corso del giudizio, abbiano soddisfatto il rispettivo interesse, che era quello di evitare ritardi e contestazioni in alti’a sede. Ciò posto. è di tutta evidenza la inutilità di una ulteriore denunzia dei vizi e difformità all’esito dì quegli accertamenti. L’appaltatore non ignorava che gli accertamenti erano stati affidati al consulente tecnico – per averli direttamente sollecitati o per avervi aderito o per avervi partecipato – ed era posto in grado, al pari del committente, dì conoscere l’esito di quegli accertamenti, con il deposito della relazione di consulenza

La giurisprudenza (Cass. Civ., sez. II, 23.01.99 n. 644; Cass. Civ., Sez. II, 03.12.81 n. 6479; Cass. Civ., sez. II, 25.05.11 n. 11520) ha poi chiarito che è sufficiente una denuncia sintetica, idonea a consentire l’azione anche per quei difetti che sia possibile accertare nella loro effettiva consistenza dopo la denuncia.

Xa.2) ricompreso nella domanda riconvenzionale formulata dal committente (domanda di riduzione del corrispettivo e risarcimento del danno nell⁹ambito delle azioni di garanzia ex artt. 1667-1668 cc. così come documentata dalla formulazione dei quesiti al ctu) il vizio accertato dalla ctu espletata in corso di causa.

Anche nel caso di specie, il committente ha formulato domanda di accertamento dei vizi e difetti nell’opera ex art. 1667 cc con richiesta di riduzione proporzionale del prezzo e risarcimento del danno “in ragione di quanto risulterà in corso di causa ed all’esito della espletando CTU”. Peraltro la disposizione dell’art. 1667, E co. CC si riferisce solo ai vizi occulti.

La difesa C. ha chiesto in I memoria di disporre ctu finalizzata ad accertare “se le opere siano state eseguite secondo la regola dell ’arte e con la dovuta diligenza da parte dell’appaltatore; vizi difetti e difformità delle opere comunque riscontrabili materialmente e/o anche documentalmente; il costo delle opere di rifacimento e/o ripristino necessarie; i danni subiti da C. in diretta conseguenza del comportamento dell’appaltatore ALFA anche, ma non solo. per ritardo dì consegna dell’opera”.

E’ evidente che la domanda del C. è relativa anche ai vìzi occulti e che la CTUI tecnica fu disposta anche in relazione ai vizi occulti (v. formulazione del quesito sub 3 all’udienza del 16.09.10 con riferimento all’accertamento dei vizi denunciati da C. in atti e alla quantificazione delle opere per la loro eliminazione).

Tanto più che l’esigenza di verificare l’esecuzione a regola d’arte delle opere e le spese per gli eventuali ripristini è stata avvertita, nel caso di specie, anche dall’appaltatore.

La difesa ALFA, infatti, nella II memoria dell’11.10.09, ha chiesto di formulare al CTU un quesito specifico sulle spese di ripristino (sanzione pecuniaria di € 300 euro) necessarie per eliminare il vizio di sconfinamento rilevato dal Comune e per cui è stata emessa ordinanza di sospensione lavori (pag. 13).

All’udienza del 16.09.10 (conferimento incarico) il Collegio ha chiesto al CTU di accertare i vizi denunciati da C. negli atti di causa (in I memoria la difesa C. parla espressamente di mancata esecuzione dell’opera a regola d’arte e di vizi da accertare tramite CTU) e di determinare l’importo dei lavori da eseguire per ovviare a tali manchevolezze. Con ordinanza del 22.10.10 il Collegio ha precisato che il quesito 3 (sui vizi) riguarda l’intera opera, senza riferimenti a specifici SAL. Nella memoria di osservazioni alla CTU tecnica del 01.06.11, la difesa ALFA ha chiesto al CTU di specificare quali vizi siano stati riscontrati visivamente nella loro reale entità specificando di ritenere inammissibili ed irrituali gli accertamenti relativi ai vizi non verificati (pag.8 e 11), mostrando così implicitamente di ritenere ammissibili e rituali gli accertamenti sui vizi riscontrati. Inoltre chiede che al CTU siano posti a chiarimento due quesiti relativi al vizio degli sbalzi pur dichiarando di non accettare il contraddittorio sui punto (pag. 17 e 18).

Nell’udienza di chiarimenti del 29.09.11, la difesa ALFA chiede che il CTU risponda al quesito formulato nella sua memoria 01.06.11 alla lettera t) a pag. 17 sul fatto che gli sbalzi debbano ritenersi verificati in base alla nuova normativa antisismica, anche se poi rileva trattarsi di difetto nuovo e si oppone al supplemento di CTU tecnica chiesto da C. (sulla collaudabilità dell’opera dal punto di vista sismico).

Nel foglio di p.c. del 01.12.11 ALFA insiste perché al CTU venga reiterato il quesito sulle condizioni e lo stato degli sbalzi alla luce della più recente normativa antisismica del 2008.

Ne discende che la CTU ha legittimamente investigato anche i vizi occulti.

“Qualora, nel giudizio promosso dal committente nei confronti dell’appaltatore, con azione di garanzia ai sensi degli art. 1667 e 1668 c.c., venga disposta consulenza tecnica. su istanza anche del convenuto. O comunque con la sua adesione o partecipazione, al fine di accertare difformità o vizi occulti dell’opera, si deve escludere che l’attore, in relazione ai difetti riscontrati da tale consulenza, sia tenuto, a pena di decadenza, alla denuncia contemplata dal comma 2 del citato art. 1667, dato che la controparte già conosce od è in grado di conoscere l’esito dell’indagine peritale” (Cassazione civile, sez. II, 27/02/1991, n. 2110; Cassazione civile, sez. II, 14/07/1981, n, 4606).

Né potrebbe sostenersi essere intervenuta mutatio libelli perché non è stata introdotta una nuova causa petendi.

Con riferimento ai diritti eterodeterminati (Trib. Venezia, 09.08.02), la causa petendi è il rapporto giuridico dedotto in giudizio, Tatto costitutivo come causale dell’azione proposta: nella fattispecie il titolo dedotto in

giudizio è l’appalto e la causale proposta è la garanzia per vizi ex art. 1667 ec.: ne deriva che non vi è stata mutatio libelli né immutazione dei fatti costitutivi del diritto con alterazione dell’oggetto sostanziale dell’azione e introduzione di nuovo tema d’indagine (Cass Civ, Sez. II, 12.10.10 n. 21074; Cass Civ, Sez. II, 03.09.07 n. 18513). Il vizio occulto rientra nella garanzia per vizi azionata dal committente.

Xa.3) ammissibile il mutamento della quantificazione della domanda (in

sede di pc è stato chiesto oltre 1 milione di euro dalla difesa C.

“ La formula ”somma maggiore o minore ritenuta dovuta” o altra equivalente, che accompagna le conclusioni con cui una parte chiede la condanna al pagamento di un certo importo, non può essere considerata, di per sé, come una clausola meramente di stile quando vi sia una ragionevole incertezza sull’ammontare del danno effettivamente da liquidarsi; ove, invece, l’ammontare dell’importo preteso sia risultato, all’esito dell’istruttoria compiuta anche tramite consulenza tecnica d’ufficio, maggiore di quello originariamente chiesto e la parte, nelle conclusioni rassegnate, si sia limitata a richiamare quelle originarie contenenti la menzionata formula, tale principio non può valere, perché l’omessa indicazione del maggiore importo accertato evidenzia la natura meramente di stile della formula utilizzata” (Cassazione civile, sez. E, 16/03/2010, n. 6350)

“ Quando l’attor e, con l’atto introduttivo del giudizio, rivendichi, per lo stesso titolo, l’attribuzione di una somma determinata, ovvero dell’importo, non quantificato, eventualmente maggiore, che sarà accertato all’esito del giudizio, non incorre in ultrapetizione il giudice che condanni il convenuto al pagamento di una somma maggiore dì quella risultante dalla formale quantificazione inizialmente operata dall’istante, ma acclarata come a quest’ultimo spettante in base alle emergerne acquisite nel corso del processo” (Cassazione civile, sez. II, 07/03/2006, n. 4828).

“La formula con cui una parte domanda al giudice di condannare la controparte al pagamento dì un importo indicato in una determinata somma “o in quella somma maggiore o minore che risulterà di giustizia” (nella specie, anche a mezzo di c.t.u.) non può essere considerata – agli effetti dell’art. 112 cp.c. – come meramente di stile, in quanto essa (come altre consimili), lungi dall’avere un contenuto meramente formale, manifesta la ragionevole incertezza della parte sull’ammontare del danno effettivamente da liquidarsi e ha lo scopo di consentire al giudice di provvedere alla giusta liquidazione del danno senza essere vincolato all’ammontare della somma determinata che venga indicata, in via esclusiva, nelle conclusioni specifiche” (Cassazione civile, sez. IH, 08/02/2006, n. 2641).

Xb ~ Sono irrilevanti: la raccomandata Z. sul rivestimento delle torri, perché superato dalle indagini e risultanze istruttorie sia delle prove testimoniali che della CTU; inammissibili perché tardive ed irrilevanti, per quanto verrà di seguito statuito, le fatture del CTP ing. P.;

irrilevanti altresì le schede contabili dell’impresa ALFA relative al pagamento di dette fatture, atteso che – ove la spesa fosse oggetto di condanna da parte del Collegio a carico della controparte, nessuna importanza potrebbe avere che il pagamento sia già materialmente avvenuto

o meno.

– Alla luce di quanto sopra esposto, occorre quindi ora precisare la portata e gli effetti del verbale di ultimazione lavori del 24.06.2008 e del certificato di regolare esecuzione dei lavori del 28.06.2008, entrambi redatti in contraddittorio tra l’Impresa ALFA ed il Direttore dei lavori Ing.CI, da entrambi sottoscritti.

La formazione e la sottoscrizione di tali documenti determinano difatti, a giudizio dei Collegio, notevoli effetti nei rapporti tra le parti.

Xla – Emerge in primo luogo, in virtù del rapporto di immedesimazione del Direttore Lavori con la committenza sopra analizzato, un principio di generale accettazione delle opere eseguite dall’Impresa ALFA. Ciò anche per le ragioni che saranno di seguito esposte, valutate alla luce del potere equitativo conferito al Collegio.

II principio vale sia per le opere a misura che per quelle in economia, nonché per le somministrazioni, queste ultime (economie e somministrazioni) purché comprovate in ordine alla relativa spesa da accollare al committente.

Irrilevante, al riguardo, è la limitazione del potere del Direttore Lavori per quanto riguarda la contabilità (artt. 33, 36, 38 del contratto d’appalto) estesa

ai soli lavori a misura: viene qui in rilievo, a giudizio del Collegio, l’approvazione dei lavori come potere conferito al DL ai sensi dell’art. 37 del Contratto di appalto, che riguarda in generale tutte le opere sotto il profilo della constatazione del compimento delle stesse e, in virtù del certificato di regolare esecuzione, del positivo giudizio di qualità che ne consegue. Non solo, ma osserva il Collegio che, ai fini della accettazione delle opere medesime, rilevi la disciplina del collaudo contrattualmente prevista dagli artt. da 41 a 47 del Contratto di appalto.

Ai sensi difatti dell’art. 41 citato, scopo del collaudo e’ la verifica dell’esecuzione a regola d’arte dell’opera “e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite”. Ai sensi dell’art. 42, poi, l’impulso al collaudo deve venire dalla committenza , dovendo l’appaltatore “essere invitato” alle relative operazioni( co. 2), da svolgersi “entro trenta giorni dalla data di ultimazione dei lavori Effetto del compimento delle operazioni di collaudo è quindi l’accettazione dell’opera da parte del committente; il medesimo effetto sortisce però dal mancato compimento del collaudo (art. 42 co. 5 ed art. 46, co. 3 n. 2) entro il medesimo termine di trenta giorni.

L’appaltatore rimane tuttavia responsabile per i vizi occulti ex art. 42 co. 6. Xlb – Calando la disciplina di cui sopra nella fattispecie in esame, osserva il Collegio come in essa si sia verificata accettazione dell’opera.

Non vi è contestazione tra le parti circa la compilazione e la sottoscrizione, nonché la data, del certificato di ultimazione dei lavori: entro quindi il 24 luglio il collaudo avrebbe dovuto aver luogo, su impulso della Committenza. Anche quindi ove si volesse ritenere che il certificato di regolare esecuzione del 28.06.2008 non valesse ad impegnare il committente (ma ciò in ogni caso il Collegio esclude, in considerazione del rapporto di immedesimazione tra la parte ed il DL, nonché della disciplina specifica del contratto), in ogni caso l’avverarsi della data del 24 luglio 2008 ha determinato l’accettazione dell’opera direttamente da parte del committente e quindi l’impossibilità di contestare vizi palesi e quella di contestare solo vizi occulti o comunque non riconoscibili a tale data.

XIc – Ulteriore effetto del verbale di ultimazione lavori (e dell’allegato elenco di opere eseguite), del certificato di regolare esecuzione e del (mancato) collaudo è l’impossibilità di sollevare da parte del committente contestazioni circa i tempi di esecuzione del contratto, che debbono necessariamente ritenersi accettati in considerazione della complessiva accettazione delle opere.

Xld – Espressamente, poi, sia il verbale di ultimazione lavori (con l’elenco opere allegato) che il certificato di regolare esecuzione attestano che l’impresa ha seguito le direttive della committenza e del Direttore Lavori. Anche sul punto, quindi, ritiene il Collegio che ogni contestazione sia preclusa.

Xle – infine, il certificato di ultimazione lavori da atto che committenti hanno affidato l’esecuzione delle restanti opere previste dal contratto dì appalto in data 28.12.2005 ad altra impresa”. Ciò. a giudizio del Collegio, vale a dirimere – come di seguito e nei limiti in cui si dirà – anche la questione relativa alla risoluzione del contratto ed alla conseguente debenza del mancato utile all’impresa ALFA o, alternativamente, delle spese di ripristino cantiere alla committenza C..

Xlf – Anche sul presente capo, identificato sub XI, il Collegio delibera a maggioranza e con il voto dissenziente dell’Arbitro M., la quale allega in busta chiusa e sigillata le proprie ragioni riguardo esclusivamente alla rilevanza ed applicabilità delle disciplina del collaudo, contrattualmente prevista, e alle conseguenze che qui se ne traggono.

— Quanto alle ulteriori istanze di ammissibilità di produzioni documentali o comunque di ammissibilità di ulteriori mezzi istruttori, il Collegio fa rinvio alle Ordinanze emanate in corso di causa, che qui integralmente conferma, salva la correzione dell’errore materiale di data relativo all⁵udienza del 9 giugno 2011 (erroneamente all’inizio del verbale viene indicata la data del 9 maggio 2011, da leggersi come 9 giugno 2011); ed all’udienza e relativa ordinanza del 29 settembre 2011 (e non, come erroneamente indicato all’inizio del provvedimento, del 3.12.2011 né – come indicato alla fine del provvedimento – il 26.09.11).

Tali errori materiali vengono pertanto corretti mediante la presente pronuncia.

XII Passando all’esame delle questioni di merito ed affrontando innanzitutto quelle maggiormente dibattute o poste dalle parti come maggiormente importanti, il Collegio affronta in primis la domanda di pagamento dei lavori di rivestimento delle torri in pietra proposta dall’impresa ALFA, domanda che ritiene fondata.

Detti lavori sono stati al centro di una intensa attività istruttoria svolta sia dal Collegio in sede di acquisizione delle prove testimoniali che dal CTU Ing. PE. in sede di accertamento peritale.

Il Collegio, ai fini della risoluzione della questione, ha dovuto innanzitutto porsi il problema del tipo di lavorazione e soprattutto della rilevanza del risultato dell’opera relativa al rivestimento in sasso della intera cd ‘‘torre Lorenzo” e per una parte (dell’altezza al massimo di due metri) della cd. “Torre Milena”, incontestabilmente eseguito dalla ALFA.

La questione da valutare è se tale tipo di lavorazione fosse tale da determinare nel caso di specie, se mal fatta, difetti funzionali o se, viceversa, determinasse semplicemente un mancato gradimento estetico: in altre parole, se il lavoro fatto fosse da demolire in quanto tecnicamente inadeguato (es. perchè la posa in opera delle pietre potesse determinare crepe od infiltrazioni o quant’altro) ; oppure perché semplicemente non soddisfacesse il gusto della committenza, alla stessa maniera in cui ad es. un pavimento posato in opera non piaccia più a chi lo ha commesso e vada quindi rimosso a spese del committente medesimo.

Dirimente, sul punto, risulta la testimonianza resa dall’Ing.CI, Direttore dei Lavori, all’udienza del 17.02.2010 e che si ritrascrive integralmente “Capitolo 2) Era prima dell’estate; ima torre era già’ rivestita; dell’altra era fatto un pezzettino. Quella già’ fatta non era piaciuta alla committenza; sono lavori manuali in cui ognuno ha la sua mano; la persona che aveva trovato ALFA non aveva la mano che piaceva a C.; siccome ALFA non aveva altre persone che facevano questo mestiere, C. ne ha trovato una; ALFA ha demolito la torre e la nuova persona ha cominciato il rivestimento. ADR: questa persona era / ’impresa Cassano; ADR: immagino che, siccome era in cantiere e data la precisione del responsabile sicurezza S. fosse in possesso della documentazione necessaria (DURC); ADR: vado per esclusione: se non ci fosse stato il consenso di ALFA, l’impresa Cas. sarebbe stata mandata via. ”

Se dunque è questione “di mano ” (nel senso che ciascun artigiano realizza l’opera come meglio ritiene, per cui il risultato estetico può piacere o meno a seconda del gusto del committente, ma non inficia l’idoneità tecnica del manufatto), appare evidente che sarà la committenza ad assumersi le conseguenze delle proprie valutazioni estetiche: a maggior ragione poi quando, come nel caso di specie, la parte ha approvato oltre il 50% dell’opera, realizzata in circa due mesi e mezzo, e non ne ha fermato la realizzazione prima dell’inizio della parte (oltre un metro da terra) relativa alla seconda torre.

A conferma di ciò intervengono alcune considerazioni: come difatti evidenziato dal CTU Ing. PE. nella propria relazione (pag. 70, voce casi particolari, rivestimento torre Lorenzo) il ALFA, prima di dar corso al lavoro di rivestimento vero e proprio, aveva fatto eseguire un campione, che non risulta contestato dal C. e che anzi si deve presumere approvato; il Direttore dei lavori non è mai intervenuto nel corso di tale speciale lavorazione per evidenziare eventuali disfunzioni tecniche o difetti strutturali della posa in opera; la committenza, pur presente spesso in cantiere, mai ha obiettato alcunché durante il lungo periodo della lavorazione e quindi dopo la campionatura; la committenza stessa ha individuato altro artigiano per il rifacimento del lavoro; l’importo della realizzazione delle torri è stato inserito dal DL nella contabilità a misura del sesto SAL e come tale specificamente approvato dallo stesso Ing.CI. sul quale nessuna influenza può avere la riserva successivamente espressa dal DL in data 30.03.2008 (doc. 45 di parte C.). in quanto detta riserva (o ritrattazione) perviene esclusivamente alle opere in economia.

Né le altre prove testimoniali smentiscono quanto sopra: il teste Scarni conferma che si tratta “di mano” del posatore (con evidente differenza di gradimento dei risultati estetici) e con evidente riferimento all’estetica ed al gradimento per l’opera finale dell’uno o dell⁵altro artigiano di difetti di posa. Ad onor del vero, il teste S. parla anche di “difetti di posa e difficoltà nella messa in opera, dovute presumo alle difficoltà che trovava il posatore ad andare su spedito ed a tenere perpendicolari i pezzi ma aggiunge che ^usi decise di farlo lavorare comunque in quanto il risultato sarebbe stato adeguato ed arrivato alla fine non soddisfaceva. ”, assumendo generici difetti che si tramutano in quanto tali in un giudizio precluso al teste; e confermando che fu disposto che il ALFA continuasse, con tutta evidenza ritenendo che poi in realtà vizi non ve ne fossero.

Gli altri testi o non adducono argomenti rilevanti o si contraddicono a vicenda (teste ALFA Giuliano riporta un giudizio: “visti i difetti, ALFA riconobbe che sarebbe stato meno costoso rifarla ex novo piuttosto che sistemarla”; teste Cassano, che parla di decisione di abbattere presa da ALFA, ma all’evidenza del mancato gradimento della committenza; teste R., che riferisce dell’istruzione data dopo Natale a ALFA di smontare le pietre) o irrilevanti (teste F., che riferisce di aver saputo da ALFA delle scelte inerenti il rivestimento)

Così ricostruita la questione, la demolizione del rivestimento operata dallo stesso ALFA appare mera esecuzione della volontà della committenza, – abbia lo stesso promesso di pagarla o meno – piuttosto che come riconoscimento di un vizio o difetto; per la medesima ragione, appare irrilevante il consenso della ALFA alla presenza dell’artigiano C. in cantiere, posto che quest’ultimo veniva chiamato ad eseguire un’opera del tutto autonoma rispetto al complesso delle attività commesse alla ALFA.

Va così riconosciuto l’importo in favore dell’Impresa ALFA di € 19.080,00 inserito in contabilità ed indicato dal CTU, che sul punto aveva sospeso il proprio giudizio.

Nulla il Collegio ritiene di riconoscere ulteriormente quanto alla fornitura di pietre, già ricompresa nell’importo suddetto addebitato a misura; né per la voce assistenza alla posa, in quanto affermata e non provata nell’an e nel quantum.

XIII – Altra questione aspramente dibattuta ha riguardato i cd. “sbalzi lati est ed ovest” (od anche “sporti”), descritti nella relazione di CTU tecnica dell’Ing. Rino PE. alle pagine da 59 in poi.

Trattasi di corpi aggettanti, progettualmente previsti, che appunto sui lati est

ed ovest sporgono rispetto al corpo del fabbricato, prolungandosi entrambi sul lato nord ove si ricongiungono alla loggia che su tale lato prospetta (il lato est si vede nella fotografìa allegata sub B a pag. 72 della relazione tecnica del CTU Ing. Rino PE., ritratto alla data del 29.11.2010 e prima della collocazione dei sostegni in ferro, cd. “cristi”, dei quali pure si dirà nel prosieguo).

Proprio la complessità e la peculiarità della vicenda inerente gli sbalzi hanno indotto il Collegio ad emanare l’Ordinanza 29.05.12, mediante la quale è stato disposto sopralluogo ai sensi dell’art. 258 CPC ed ad effettuare poi l’accesso di cui è verbalizzazione – unitamente a relativa documentazione fotografica – in data 26.06.2012, nell’immediatezza dei gravi eventi sismici che hanno colpito le Province di Modena e Reggio Emilia.

Sostiene parte convenuta C. che sì tratta di vìzi occulti, riconosciuti solo in sede di accesso del CTU (cfr., da ultimo, il verbale di sopralluogo del 26.06.12), allorquando è stata scoperta “una testa di rivestimento in mattoni erroneamente ritenuta elemento portante e che quindi fa spessore ” (dichiarazione punto 6 del verbale, fatta dall’ing. S.); che la erronea realizzazione di tali sbalzi (che in sostanza sporgono ben più di quanto progettato) ha determinato un pregiudizio in sede dinamica (in caso cioè di eventi sismici) e non in sede statica (cioè nella ordinaria situazione di utilizzo dell⁵immobile) (stessa dichiarazione a verbale); che tale pregiudizio è da accertare e che da tutto ciò debba derivare condanna a carico dell’impresa ALFA superiore da un milione di euro..

Ritiene il Collegio, alla luce delle risultanze della CTU tecnica e della documentazione di causa, che il pregiudizio sussista e che lo stesso vada risarcito, anche per ragioni di equità, sia pure con le precisazioni che seguono.

E’ innanzitutto incontestato tra le parti che gli sbalzi in questione siano stati realizzati in maniera difforme dal progetto esecutivo, tanto da sporgere sui lati est ed ovest di cm. 142 dal filo esterno del cordolo in cemento armato (ovvero dai pilastri) come precisa il CTU Ing. PE. a pag. 63 della propria relazione, a fronte di una previsione progettuale originaria di cm. 1,17 rispetto a detto cordolo.

E’ parimenti un fatto obiettivo che il vizio sia stato solo in sede di CTU (cfr. verbali delle operazioni peritali del 20.01.2011)

Il vizio (occulto) è stato allegato dalla difesa C. per la prima volta nella memoria autorizzata del 31.05.11, essendo emerso durante la CTU

tecnica: per quanto sopra esposto, tuttavia, ritiene lì Collegio che la domanda con cui si contestano vizi e difetti ex art. 1667 CC, nonché esecuzione non a regola d’arte con richiesta di risarcimento dei “danni quali risulteranno provati in corso di causa, danni che si quantificano in €

o in quella somma maggiore o minore che risulterà all’esito del procedimento” comprenda anche i vizi occulti; non risulta quindi esserci stata mutatio libelli.

L’Impresa ALFA ha precisato che l’allargamento derivava da ima necessità di “allineamento degli scuretti

La difesa C. ha sempre sostenuto, poi, che ai sensi del contratto di appalto, l’edificio dovesse essere realizzato nel rispetto della normativa antisismica: ed in effetti l’Ing. PE. da atto, nella prima parte della propria CTU a pagg. 9 e 10 dell’avvenuto deposito presso il Comune della documentazione antisismica in data 19.05.2006 (e quindi dopo la sottoscrizione del contratto di appalto). In realtà, il Collegio non ha rilevato l’esistenza di un obbligo specifico contrattuale, a carico dell’appaltatore, di realizzazione dell’opera secondo una particolare e specifica prescrizione di antisismicità che non rientrasse nel rispetto della progettazione e che quindi fosse ulteriore rispetto all’obbligazione del progettista e del Direttore Lavori di osservare e di far osservare detta normativa.

Ai fini del decidere, quindi, occorre fare riferimento a dette previsioni progettuali ed al rispetto delle medesime, valutando come effetto ulteriore del mancato rispetto P eventuale situazione di pericolo che ne possa derivare. Lo stesso CTU Ing. PE., sia nel proprio elaborato peritale che in sede di audizione innanzi al Collegio ha confermato la pericolosità in caso di terremoto, ma non in situazione statica, con ciò concordando con quanto dichiarato dallo stesso CTP di parte, Ing. S.i, anche da ultimo in sede di sopralluogo.

In effetti il Collegio, in occasione dell’accesso, ha potuto constatare l’esistenza di crepe longitudinali sugli sporti in relazione alle quali il Geom. Scarni in sede di sopralluogo ha dichiarato: “tra l’estate e l’inverno le crepe si allargano e si restringono ” (punto 4 del verbale); ha potuto in effetti verificare la collocazione di cd “cristi” (sostegni da puntellamento in ferro) sotto alla parte finale degli sporti in questione, in verità non tutti saldamente ancorati sia al suolo che allo sporto medesimo, come osservato dall’Ing. Prandi (punto 5 del verbale).

Verificata pertanto la sussistenza dei presupposti sia in fatto che in diritto per il risarcimento, il Collegio non può che rimettersi alle risultanze della Consulenza Tecnica d’Ufficio, dalla quale non ritiene di avere alcun motivo per discostarsi non possedendo le cognizioni tecniche necessarie, ma avendo comunque constatato nel corso dell’(utilissimo) accesso di cui sopra l’esistenza della problematica dallo stesso CTU evidenziata.

Il CTU ha pertanto indicato sia le opere necessarie ai fini della messa in sicurezza degli sbalzi, opere consistenti in un sostanziale alleggerimento della struttura muraria (pag. 67 della parte “casi particolari” della relazione); sia ha quantificato in € 14.000,00 le opere che “l’impresa avrebbe dovuto eseguire per alleggerire la struttura ” (pag. 68), con evidente riferimento al periodo in cui l’impresa era presente in cantiere con le relative attrezzature. La relativa facilità di risoluzione del problema appare inoltre escludere una pericolosità degli sbalzi come realizzati per la struttura dell’intero immobile. D’altra parte, ragionando in maniera empirica, il forte evento sismico che si è avuto non pare aver inciso in maniera significativa sulla struttura, dato che la stessa parte C. (punto 3) del verbale di accesso del giorno 26.06.2012) riferisce che “prima dei cristi vi erano solo cavillature”, mentre i cristi risultano collocati “nell’ottobre 2010^,! (punto 2 del verbale di sopralluogo, dichiarazione dei C.), ancorché si tratti di relativa imprecisione, dato che la fotografia sopra richiamata (foto B. pag. 73 della CTU tecnica), mostra al novembre 2010 il lato ovest privo di sostegni. Sempre poi ragionando empiricamente, non è dato comprendere come mai senza i sostegni vi fossero solo cavillature e con i sostegni delle crepe.

In ogni caso, la stima operata necessita tuttavia di essere rapportata alla situazione corrente, nella quale occorrerebbe reinstallare le attrezzature occorrenti ed il relativo cantiere: per cui, sia facendo riferimento a quanto informalmente emerso nel corso dell’audizione dell’Ing. PE. innanzi al Collegio Che ad un criterio di equità, il Collegio ritiene di raddoppiare la somma in perizia indicata.

Il Collegio, pertanto, in ragione di quanto sopra accoglie, pur riducendone l’importo, la domanda riconvenzionale sul punto proposta dalla difesa del signor C., dichiarando essere tenuta l’Impresa ALFA a risarcire il danno causato per il titolo in esame in favore del suddetto signor C. in ragione di € 28.000,00, oltre IVA se per legge dovuta. Respinge ogni altra domanda, eccezione e conclusione sul punto.

– Il Collegio deve ora affrontare la questione relativa alla domanda proposta dalla ALFA srl di accertamento del recesso (unilaterale) che sarebbe stato esercitato dal committente C. V. e della conseguente condanna del committente medesimo al pagamento del mancato utile (guadagno), in domanda quantificato in € “419,13 oltre IVA 4% come per legge, o in quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio, anche, all ‘occorrenza, in via equitativa oltre interessi di mora dal dì del dovuto al saldo

XlV a – In punto di fatto, occorre risalire alla cronologia degli eventi ricollegando l’alterazione dei rapporti tra committente ed impresa, anche alla stregua delle prove testimoniali, al momento della presentazione ed approvazione da parte del Direttore Lavori del VI SÀL (28.03.2008), anche se in realtà i testi hanno fatto riferimento all’episodio della demolizione e rifacimento del rivestimento delle torri per significare una situazione non più serena tra le parti (episodio peraltro di poco antecedente). Anzi, il collegamento tra tale episodio ed il mancato pagamento del VI SAL viene operato dalla stessa difesa C. nel proprio atto introduttivo.

Resta comunque un fatto che, a seguito di tale approvazione del VI SAL, il DL viene esautorato e posto sotto tutela, tanto che l’approvazione del 6 SAL è subordinata al controllo delle economie da parte del committente e di un suo incaricato (V.).

Osserva tuttavia il Collegio che resta però approvato, in ragione del meccanismo rappresentativo contrattuale in relazione alle funzioni e poteri del DL nei confronti della Committenza, il VI SAL per le opere a misura.

documenti (cfr. lett. ALFA sub Allegato I alla relazione del CTU Ing. PE., prima parte) e le prove testimoniali, poi hanno confermato che – almeno dal maggio 2008, si rilevava la presenza in cantiere di lavoratori esterni. Tale presenza era lamentata dal ALFA (cfr. nota richiamata) come “violazione del contratto ” per essere i relativi lavori affidati per contratto di appalto alla ALFA srl. Analoga contestazione risulta effettuata con nota ALFA del 17.06.2008 e nella lettera O. del giorno 8.8.2008.
fatto appena considerato (presenza di altre imprese in cantiere e svolgimento da parte delle stesse di lavori per contratto affidati alla ALFA), unitamente al mancato pagamento da parte della Committenza del VI SAL nonché mancata compilazione del VII SÀL potrebbe già valere, a giudizio del Collegio, a ritenere quanto meno inadempiente il C. medesimo nei confronti della ALFA, con causazione di danno risarcibile sub specie di mancato utile.

Ad inquadrare la fattispecie giuridica in maniera migliore, tuttavia, giova ancora una volta il verbale di ultimazione lavori del 24.06.2008: detto atto, difatti, reca l’espressa dizione “Inoltre si da atto altresì che i committenti hanno affidato l’esecuzione delle restanti opere previste dal contratto di appalto in data 28.12.2005 ad altra impresa

Ritiene quindi il Collegio che la concatenazione degli episodi sia tale da ritenere sussistente il recesso unilaterale da parte del C., manifestatosi dapprima con il rifiuto di pagare le opere a misura (ed a maggior ragione quelle in economia e le somministrazioni) del VI SAL; di poi con l’affidamento ad altre imprese delle opere restanti e con l’inserimento di dette imprese in cantiere; ancora, con la certificazione di tale condotta nei confronti della ALFA mediante il verbale di ultimazione lavori ed infine con la mancata esecuzione delle ulteriori attività contrattuali (redazione ed approvazione del VE ed ultimo SAL).

Conferma di ciò deriva, ancorché indirettamente in quanto assumente consistenza di una ammissione, dalla copia dell’atto di querela datato 31.03.2012 (ammesso con propria Ordinanza dal Collegio in data 3.12.2011), che attesta la decisione dei C. tutti (ma ciò rileva, ai fini della presente causa, per il solo committente dell’epoca signor V.C.) “di risolvere il contratto e di affidare il completamento delle opere ad un altro specializzato” (che si è poi visto essere l’impresa Cassano).

A fronte di ciò., quindi, il ALFA non ha fatto altro che comunicare con proprio atto del 23.06.2008 l’ultimazione dei lavori ed attivare il meccanismo per tale evenienza previsto.

XlV b – Resta quindi, relativamente al titolo dedotto ed appena sopra esaminato, da collegare l’applicazione del recesso alla condotta delle parti successiva al suo verificarsi: le parti medesime hanno difatti redatto un verbale di ultimazione lavori, con elenco delle opere effettuate e certificazione di regolare esecuzione.

Al riguardo il Collegio, anche in via di equità, ritiene che l’applicazione alla fattispecie del meccanismo contrattuale relativo a fine lavori, regolare esecuzione e disciplina del collaudo ad opera delle parti non possa valere a contrastare 1*avvenuta manifestazione di recesso da parte del C., atteso che le parti hanno con tutta evidenza fatto applicazione di tale meccanismo in quanto unico idoneo a regolare i rapporti tra di loro, ancorché il contratto di appalto fosse oramai risolto; d’altra parte, i partecipanti a tali attività (Impresa e Direttore Lavori) non hanno fatto altro che documentare nell’unica maniera possibile la fine delle operazioni inerenti il cantiere, senza che ciò potesse avere influenza sulle cause per le quali il rapporto medesimo si era concluso.

In altre parole, il Collegio ritiene che un utilizzo parziale di meccanismi contrattualmente previsti per la fine del rapporto non valga ad inficiare le ragioni per le quali (recesso unilaterale) il rapporto medesimo si era concluso, ancorché per forza di cose non tutte le opere contrattualmente previste fossero state concluse.

Resta poi conseguenza naturale di tale agire il ritiro delle attrezzature e lo smontaggio della gru operato dall’Impresa ALFA il 7.8.2008, peraltro oggetto di preavviso via telefax.

XTVc – Rimane da quantificare il pregiudizio, normativamente previsto sub specie di mancato utile per l’appaltatore, derivante dal recesso come esercitato.

Al riguardo, il Collegio non ha motivo per discostarsi dalla liquidazione operata dal CTU Ing. PE. nella propria relazione, per la somma di € 44464,23 a titolo di mancato guadagno.

XlVd – Consegue a quanto sopra il rigetto delle domande proposte dalla difesa C. per ritardo, accertato come inesistente o comunque non invocabile; nonché per ripristino cantiere, all’evidenza non dovuto in quanto parte che ha esercitato il recesso.

XIVe – Sul presente capo, identificato sub XTV, il Collegio delibera a maggioranza e con il voto dissenziente dell⁵Arbitro M., la quale allega in busta chiusa e sigillata le proprie ragioni al riguardo.

— La parte C. ha chiesto altresì, in via riconvenzionale (prima memoria difensiva autorizzata del 14.09.2009) il riconoscimento e la rifusione di spese di rifacimento di opere sul confine VD, di costruzione di muretto stesso lato e di somme pagate alla medesima confinante, per € 7622 + 5000 4- 25.000.

XVa – La questione viene trattata dal CTU a pag. 35 della parte di perizia relativa al quesito n. 3. Il CTU ritiene non fondata la richiesta, sostenendo che l’Impresa ALFA ha eseguito le opere in conformità del progetto esecutivo; che il progettista tale quota ha stabilito senza operare in sede di progettazione un rilievo pianimetrico; che la scrittura privata stipulata con la signora Viani prevede il versamento di una somma di € 25.000,00 a fronte della possibilità per il signor C. di mantenere detto livello altrimenti non consentito, nonché della possibilità di allargare il posizionamento delle opere (muretto di confine) impegnando la proprietà confinante per 20 cm (punto 2 lett. a della convenzione V/C., allegata dal CTU sub doc. D alla relativa parte della perizia).

XVb – Il Collegio a sua volta ritiene non dovuta detta somma e che quindi la relativa domanda della difesa C. vada rigettata, ma per motivazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle – pur condivise – espresse dal CTU.

Viene difatti, innanzitutto, in rilievo il fatto che la transazione non ha visto alcun coinvolgimento dell’Impresa ALFA e che quindi sia res inter alios acta, come tale ad essa non opponibile.

Non solo, ma nemmeno risultano in corso di rapporto contestazioni od ordini di servizio nei confronti dell’Impresa medesima.

Risulta per contro che il Direttore Lavori fosse stato avvisato della differenza di livello: nella assunzione di prova testimoniale del 17.02.2010, lo stesso Direttore lavori precisa che l’Impresa ALFA ha agito sotto sua direttiva; che egli era ben cosciente di seguire il progetto e la concessione (titolo) edilizia; che anche il posizionamento delle palancole è avvenuta sotto la sua direzione (“Preciso che la tecnica costruttiva consiglia di 60 piantare le palancole in maniera rettilinea perche¹ non si riesce a fare degli angoli precisi; ho seguito nel disegno e sul terreno tale tecnica e così ¹ si spiega la difformità¹ col confine catastale, anche tenuto conto che le palancole tendono a flettere per un effetto naturale della pressione del terreno. La palancola non e¹ rettilinea, ha dei nasi che tendono ad andare nel terreno del vicino e che per accordo con lo stesso sono stati demoliti);

che il confine catastale non era rettilineo; che i rilievi erano stati comunque eseguiti; che lo stesso DL ha fatto proprie le risultanze della complessiva operazione presentando variante in corso d’opera (“Preciso che, con variante in corso d’opera ho spostato il sedìme del fabbricato in sede di progetto esecutivo e di tracciamento rispetto al progetto architettonico depositato in Comune; l’Impresa ALFA ha seguito le mie indicazioni e, per quanto riguarda il progetto esecutivo, dovrei andare a misurare al centimetro. Preciso pero ‘ che il tracciamento e¹ stato fatto in una buca (interrato) ed e ’ difficile vedere oltre in tale situazione. ”).

A fronte ciò, il Collegio osserva che dal complesso delle dichiarazioni del Direttore Lavori, risulta che questi ha assunto su di sé tutte le conseguenze della complessiva operazione che ha poi portato all’accordo con la confinante Viani, avendo oltretutto egli impartito precise direttive all’Impresa, il cui operato al momento dei fatti non è stato contestato.

Per altro profilo, il Collegio osserva che, in realtà, sulla base di tali presupposti il committente C. ha acquisito un duplice vantaggio per effetto della transazione, consistente nel diritto di tenere il solaio rialzato rispetto alle quote di campagna e nel diritto di fruire di una striscia di terreno ulteriore per posizionare le proprie opere: in cambio di ciò, ha sborsato la somma indicata dall’atto stipulato con la vicina Viani ed ha effettuato le opere il cui costo chiede di addebitare alla ALFA.

La Committenza C. ha quindi legittimato e fatto proprio tutto ciò sia mediante la sottoscrizione della convenzione con la vicina Viani; sia mediante la sottoscrizione della variante in corso d’opera presentata in Comune dal Direttore Lavori.

Ritiene il Collegio quindi che la testimonianza del DL sia esaustiva della questione e scrimini l’Impresa ALFA nella vicenda in esame.

XVb ~ Rimane solo ora da affrontare la rilevanza o meno delle prescrizioni contrattuali per le modalità di opposizione dell’imprenditore a ordini o direttive – o semplicemente a prescrizioni progettuali – che impediscano una corretta esecuzione (a regola d’arte) delle opere. Vengono in rilievo, al riguardo, gli articoli IL 12 e 50 del contratto di appalto, che prevedono modalità di comunicazione scritta delle opposizioni o delle contestazioni delF appaltatore e modalità di conferma scritta e congiunta di ordini e disposizioni da parte del Committente e del Direttore Lavori. Sul punto, il Collegio ritiene che le modalità dettate dal contratto di appalto abbiano una valenza solamente ad probatiomm, finalizzata cioè alla dimostrazione da parte dell’appaltatore di essersi attenuto ad ordini provenienti da soggetti legittimati ad evitarne l’incorrere in responsabilità. Ove quindi, come nel caso di specie, vi sia poi conferma diretta od indiretta (per ammissione del DL; per conferma dell’operato da parte della proprietà) non si pone la necessità per l’appaltatore di dimostrare di aver eseguito disposizioni, restando ciò dimostrato da ammissioni ed altri elementi in altro modo acquisiti.

II Collegio, pertanto, conferma il rigetto della domanda sul punto, richiamando oltre ai motivi logico – giuridici sopra esposti anche motivi di equità, scaturenti dalla considerazione che l’appaltatore, pur avendo fedelmente rilevato i problemi appena sopra trattati, non ha subito alcuna contestazione ed è stato tenuto fuori da ogni trattativa con la parte confinante, venendo chiamato solo ora a rispondere di situazioni a lui obiettivamente estranee: non solo, ma essendo chiamato a pagare pur a fronte dell’indubbio duplice vantaggio acquisito dalla proprietà C.. Le considerazioni appena svolte, quindi, corroborano e confortano quindi sotto ulteriore profilo (equità) le conclusioni appena sopra raggiunte.

XVc – Sul presente capo, identificato sub XV, il Collegio delibera a maggioranza e con il voto dissenziente dell’Arbitro M., la quale allega in busta chiusa e sigillata le proprie ragioni al riguardo.

– Analogamente il Collegio rigetta la domanda avanzata dalla difesa

in via riconvenzionale nella medesima prima memoria difensiva autorizzala dei 14.09.2009. recante richiesta di risarcimento per € 50.000.00 per “errato posizionamento del fabbricato a distanza inferiore dal confine rispetto alla distanza minima consentita (con costo di demolizione e rifacimento di un ‘intera ala del fabbricato

XVIa – La questione è trattata dal CTU Ing. PE. a pag. 42 della perizia, mediante argomentazioni che il Collegio, anche per ragioni di equità analoghe a quanto esposto nel precedente punto XV, ritiene di condividere non discostandosi dalle risultanze della relazione peritale.

Secondo il CTU ed in sostanza, gli obblighi di tracciamento e di consegna dei lavori gravanti sul DL scriminano, ancora ima volta, l’Impresa ALFA dai rilievi di responsabilità ad essa accollati.

Valga poi, ad ulteriore argomentazione, richiamare anche qui quanto riferito

dal Direttore dei Lavori Ing.CI in sede di assunzione di prova

testimoniale e che si ritrascrive per la parte di interesse: “Rispetto al confine

– B, la distanza e ‘ stata rispettata, mentre rispetto al confine D V la distanza non e ’ stata rispettata. Preciso che, con variante in corso d’opera ho spostato il sedime del fabbricato in sede di progetto esecutivo e di tracciamento rispetto al progetto architettonico depositato in Comune; l‘Impresa ALFA ha seguito le mie indicazioni e, per quanto riguarda il progetto esecutivo, dovrei andare a misurare al centimetro. Preciso pero ‘ che il tracciamento e ‘ stato fatto in una buca (interrato) ed e ’ difficile vedere oltre in tale situazione.

La dichiarazione appare pertanto chiarificatrice per entrambi gli addebiti (confine cd. P., qui in esame; confine Viani, trattato al precedente punto XV).

In disparte poi la genericità della quantificazione del danno, il Collegio ritiene di discostarsi dalle conclusioni del CTU unicamente in ordine alla impossibilità da questi espressa di pronunciarsi “poiché la pratica di abuso è tuttora in corso di esame presso il Comune dì Reggio Emilia ”. Viceversa, ritiene il Collegio che la domanda sia da rigettare per quanto sopra esposto. XVI b – Anche sul presente capo, identificato sub XVI, il Collegio delibera a maggioranza e con il voto dissenziente dell’Arbitro M., la quale allega in busta chiusa e sigillata le proprie ragioni al riguardo.

XVH – Il Collegio ritiene di esaminare congiuntamente i vizi denunciati dal C. nella lettera del 14.11.98 e verificati in sede di accertamento peritale. A tale proposito si veda la relazione del ctu ai punti 2.1, 2.3 e 2.5.

Il Collegio osserva:

in riferimento alle “opere di vario genere” quantificate dal ctu in complessivi € 12.552,99, ritiene il Collegio che € 3.173,44 relativi al difetto esecutivo riguardante la muratura del corsello est e ovest non siano dovuti perché il difetto non è stato tempestivamente denunciato. Si rimarca infatti che non si tratta di vizio occulto trattandosi di difetto facilmente verificabile (il fuori piombo).

Identica valutazione porta ad escludere anche € 1.371,52 relativi a difetti di non perfetto allineamento dei balconi sul lato nord trattandosi di difetto palese e che pertanto risulta assorbito dalla emissione del certificato di regolare esecuzione delle opere (doc,13/~).

Con riferimento invece alla somma indicata in € 8.008,03 che residua per le opere di vario genere, agli € 10.000 relativi al costo di ripristino del solaio corsello, nonché agli € 7.000 relativi ai serramenti, si ritiene che tali vizi siano stati tempestivamente denunciati e verificati nel contraddittorio peritale e conseguentemente si accoglie la quantificazione fattane dal ctu. Pertanto, si accoglie la riconvenzionale C. nella misura di € 25.008.03.

Con riferimento ai diritti di crediti vantati dall’appaltatore, il Collegio ha ritenuto di non affidare a controllo peritale i SAL anteriori al 6°. Tale decisione è stata presa sul presupposto che i primi 5 SAL erano stati approvati e i relativi certificati di pagamenti erano stati emessi conformemente alle prescrizione contrattuale. Il certificato di pagamento, lo stato di avanzamento lavori e il libretto misure risultano sottoscritti dal D.L.. Il Collegio ritiene quindi provato e corrispondente ad equità il riconoscimento dei relativi crediti, a nulla rilevando eventuali e cavillose inadempienze formali sollevate da parte C., senza però allegare né fornire elementi concreti comprovanti la non debenza delle prestazioni indicate nei documenti, né contestare in modo rigoroso e verificabile l’ammontare delle somme richieste o la fornitura di terzi dei materiali effettivamente utilizzati in cantiere. Il Collegio ritiene pertanto dovuto il credito di € 532,16 in relazione al SAL 3; ritiene altresì dovuto, il credito residuo sul SAL 5, in ragione di € 18.445,91.

Crediti relativi ai SAL 6 e 7 sono invece stati accertati e verificati a seguito di rigoroso contraddittorio peritale al quale il Collegio ritiene di aderire nella misura indicata in perizia per l’ammontare riconosciuto dal perito di € 39.238,27 per il SAL 6, nonché € 84.275,42 per il SAL

Identica valutazione si ritiene di come per le opere accantonate conteggiate in € 6.830,42.

Collegio, equitativamente, ritiene di riconoscere il corrispettivo indicato in perizia per il nolo di gru e ponteggi in € 3.405,13, in quanto se è vero che la decisione di non smontare le opere al momento della consegna lavori è stata comunque presa dall’appaltatrice, è altrettanto vero che tali attrezzature

risultano essere state utilizzate dalle altre imprese subentrate in cantiere XVHI – Ritiene il Collegio che vada respinta la domanda proposta dall’Impresa ALFA di danno da inadempienza contrattuale, generica nella sua formulazione e non provata.

Per contro, va accolta la domanda, avanzata da entrambe le parti, di rivalutazione monetaria, per ragioni di equità: per l’Impresa ALFA, in quanto le somme non corrisposte avrebbero potuto evitare il ricorso al credito fisiologico per l’Impresa in tempo di crisi; per la parte C., in quanto la disponibilità delle somme rivendicate avrebbe permesso rendimenti viceversa preclusi.

XIX — Le spese di Collegio Arbitrale, di Consulenze Tecniche e legali seguono la soccombenza e restano regolate pertanto nella misura e nelle proporzioni, anche secondo equità, in dispositivo stabilite.

PQM

Il Collegio Arbitrale, riunito in conferenza personale degli Arbitri, definitivamente pronunciando con applicazione di regola di giudizio di equità nella controversia in epigrafe identificata, ogni altra domanda, eccezione e conclusione respinta, così dispone:

Accoglie, per quanto e nei limiti di cui in motivazione, le domande

proposte dall’Impresa ALFA Srl e condanna la parte C. V.al pagamento della complessiva somma di € 216.271,54 (euroduecentosedicimiladuecentosettantunovirgola54), oltre IVA nella misura di legge e se dovuta, in favore di detta Società; somma (al netto di IVA) da maggiorarsi di interessi convenzionalmente stabiliti e di rivalutazione monetaria dal di della domanda giudiziale e sino al soddisfo;

Accoglie, sempre per quanto e nei limiti di cui in motivazione, le domande riconvenzionali proposte da C. V. e condanna la parte Impresa ALFA Srl al pagamento della complessiva somma di € (eurocinquantatremilazerozeroottovirgolazerotre), oltre IVA nella misura di legge e se dovuta; somma (ai netto di IVA) da maggiorarsi di interessi al tasso corrente come da domanda e di rivalutazione monetaria dal dì della domanda giudiziale e sino al soddisfo;
Liquida in €000,00 le spese della procedura arbitrale per onorari degli Arbitri, da attribuirsi a ciascuno di essi come per legge, ed in € 75,70 per spese non imponibili (postali) anticipate dal Presidente del Collegio; somme che, in ragione della reciproca soccombenza, pone a carico della parte ALFA per un quinto ed a carico della parte C. per i rimanenti quattro quinti, dedotti gli acconti ricevuti;
Pone definitivamente a carico della parte C. e per intero le spese della perizia grafologica, già liquidate con Ordinanza del 3.1.2010 in € 1278,19 oltre oneri fiscali di legge;
Pone definitivamente a carico delle parte C. per quattro quinti e ALFA per un quinto le spese della perizia tecnica dell’Ing. PE., già liquidate con Ordinanza del 7.7.2012 in € 19.211,10 oltre oneri fiscali di legge, dedotti gli acconti ricevuti;
Liquida in € 25.000,00, oltre oneri fiscali di legge e come da notula, le spese del difensore della parte ALFA, ponendole per i quattro quinti a carico della parte C.;
Condanna ciascuna delle parti al pagamento delle somme come sopra liquidate;
Dichiara assorbita ogni altra diversa domanda, eccezione e conclusione, quando non si abbia per implicitamente respinta;
Conferma l’approvazione all’unanimità dei voti del presente lodo da parte degli Arbitri, ad eccezione dei punti della presente pronuncia in motivazione individuati che vengono approvati a maggioranza, dando atto che le ragioni del dissenso come espresse dall’Arbitro Àw. M. su detti punti restano documentate su unico atto redatto e sottoscritto dalla medesima, nonché dagli Arbitri per ricezione, contenuto in busta chiusa e sigillata che resta conservata a cura del Presidente.
Dispone che il presente lodo sia eseguito come per legge.

Cosi deciso in conferenza personale degli Arbitri presso la sede dell’Arbitrato.

Reggio Emilia, lunedi 16.07.2012.